GUARDIA NACIONAL

EL RIESGO DE REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN QUE PUDIERAN SER INCONGRUENTES A SUS PRINCIPIOS ORIGINALES

SEGUNDA Y ÚLTIMA PARTE

Roberto MONTAÑEZ PÉREZ

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. TEORÍAS DEL TERRITORIO INVIOLABLE DE NORBERTO BOBBIO, COTO VEDADO DE ERNESTO GARZÓN Y DE LAS ESFERAS DE LO INDECIDIBLE DE LUIGI FERRAJOLI. III. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL. IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. V. POSICIONAMIENTO JURÍDICO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. VI. CONCLUSIONES  VII.- BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: Nos cuestionábamos en la primera párate de este trabajo: ¿La creación de la Guardia Nacional en los términos de la propuesta del Ejecutivo Federal trastoca los principios de libertad y seguridad jurídica sustentados por la Constitución?, advertimos que podríamos estar ante diversos escenarios, es decir, que la propuesta del Ejecutivo Federal a efecto de formalizar la existencia de una Guardia Nacional castrense incorporada como policía preventiva no se concretara o por lo menos no en los términos propuestos en la iniciativa (así fue se estableció mando civil), así como la necesidad de profundizar en lo doctrinal, en aspectos jurisprudenciales, y explorarse, a mi entender como indispensables las teorías del Territorio Inviolable de Norberto Bobbio, Coto Vedado de Ernesto Garzón y de las Esferas de lo Indecidible de Luigi Ferrajoli, además de un análisis o confrontación de principios prexistentes de la constitución a la luz de las teorías doctrinarias que nos permitan calificar, basados en su profundidad y amplitud argumentativa las que resulten más convincentes y por lo tanto sustentables, por lo que ahora ya con la aprobación constitucional para la existencia de la Guardia Nacional, solo resta el estudio señalado, aunado a lo expuesto en la primera párate de este trabajo para comprometer la opinión con un sustento de derecho positivo y doctrinal que le puedan dar validez científica, esto último lo pongo a consideración de los lectores.

Palabras clave: Guardia nacional 1, constitución 2, inconstitucionalidad 3, principios constitucionales 4, esferas de lo Indecidible 5, territorio inviolable 6, coto vedado 7, reforma constitucional 8, núcleo constitucional 9, jurisprudencia 10, democracia 11, principio de mayoría 12.

1. INTRODUCCIÓN

En la primera parte de éste estudio señalábamos que el procedimiento legislativo correctamente implementado desde su aspecto formal y material, decíamos que es el que genera y da legitimidad a la ley en nuestro país, que la implementación de éste es facultad del poder legislativo, en quien se deposita la soberanía que el pueblo le confiere para que en su beneficio establezca el marco constitucional aplicable; precisando que ésta aportación solo se plantea desde el punto de vista del nacimiento de la norma constitucional en cuanto a su aspecto material y no del formal, el objetivo de esta investigación se dirige a encontrar una respuesta a la interrogante siguiente ¿La creación de la Guardia Nacional en los términos de la propuesta del Ejecutivo Federal trastoca los principios de libertad y seguridad jurídica sustentados por la Constitución?, ya se señalaban aspectos introductorios con antelación, es por ello que ahora solo se reitera el aspecto de la falibilidad humana en combinación con el importante número de reformas a la Constitución, para avizorar la posibilidad de una combinación de esos elementos que genere incongruencias constitucionales internas, ocasionadas por la cada vez más grande probabilidad de cometer errores ante el “alud” de reformas que se han suscitado en los más resientes periodos presidenciales; entre más reformas más posibilidades de cometer errores, así, nos preguntamos, ¿Incorporar a la Guardia Nacional con formación castrense pondrá será un error?, ¿Pondrá en riesgo las libertades consagradas en la constitución?.

En el intento de dilucidad las anteriores interrogantes, me permito desarrollar en seguimiento a la primera parte de este estudio las teorías del Territorio Inviolable de Norberto Bobbio, Coto Vedado de Ernesto Garzón y de las Esferas de lo Indecidible de Luigi Ferrajoli, a saber:

II.- TEORÍAS DEL TERRITORIO INVIOLABLE DE NORBERTO BOBBIO, COTO VEDADO DE ERNESTO GARZÓN Y DE LAS ESFERAS DE LO INDECIDIBLE DE LUIGI FERRAJOLI.

Me permito hacer alusión por separado a las importantes aportaciones doctrinales de los juristas Norberto Bobbio, Ernesto Garzón y Luigi Ferrajoli, todas ellas, con sus propias caracteristicas y diferencias, centradas en lo toral a la idea de fijar restricciones o límites al poder del estado que asume a la democracia como forma de gobierno ¿Tendrá esas caracteristicas democráticas el Gobierno Federal actual?, en cuanto al control constitucional de los derechos fundamentales, advirtiendo que entre éstos postulados, existen diferencias importantes, que en palabras del propio Ferrajoli, son cuatro sustanciales a saber:

La primera diferencia consiste en el hecho de que de la “esfera de lo no decidible” he ofrecido una noción jurídica, como categoría de la teoría del derecho. El “coto vedado” de Ernesto Garzón Valdés- así como el “territorio inviolable” de Bobbio- es una categoría filosófico-política, que expresa el principio político, clásicamente liberal, de los límites impuestos a las decisiones políticas, aunque sean de la mayoría, en tutela  de los derechos de libertad…La segunda diferencia de mi noción de “esfera de lo indecidible” respecto a la noción de “coto velado” de Garzón Valdés o de “territorio inviolable” de Bobbio, es que aquella designa no solamente el espacio o el territorio  prohibido sino también el espacio y el territorio obligado: no solo lo que no puede ser decidido, si no también lo que no puede dejar de ser decidido. O sea lo que debe ser decidido. La primera esfera de las prohibiciones, o sea la de los limites negativos impuestos a la legislación en garantía de los derechos de libertad; la segunda es la de las obligaciones, es decir la de los vínculos positivos igualmente impuestos a la legislación en garantía de los derechos sociales. El conjunto de las dos esferas equivale al conjunto de las garantías de los derechos constitucionalmente establecidos, dirigidos a asegurar su efectividad… La tercera diferencia de mi noción de “esfera de lo indecidible” respecto a la de “coto vedado” de Garzón Valdés consiste en el hecho de que se refiere no solamente a los poderes públicos sino también a los poderes privados;  no sólo al Estado, sino también al mercado. Hay además una cuarta diferencia, sobre la que hemos discutido ampliamente Bovero y yo. En mi opinión, la esfera de lo indecidible diseñada por las constituciones constituye el rasgo distintivo de la democracia constitucional, y no puede por tanto ser ignorada al definirla. Bobbio y Bovero hablan de los derechos fundamentales, de libertad y sociales, como “precondiciones lógicas” de la democracia. Pero una precondición lógica es una condición necesaria, es decir una condijo sine que non, la cual por tanto no puede  dejar de formar parte de la definición del término definido. [1] 

Así, las definición jurídicas antes analizadas, guardan relación directa con los temas que se abordan en este estudio, pues si anteriormente, se han expuesto aportaciones encaminadas a establecer que, incorporados al texto total de la Constitución conviven Valores Fundamentales con disposiciones que no los son y por otro lado se ha expuesto la Tesis de la Ilimitabilidad de las Atribuciones del Poder Reformador, resulta necesario encontrar un enfoque distinto, aún que íntimamente relacionado con el tema en estudio; así como con las teorías y postulados del denominado neoconstitucionalismo, las cuales se dirige a analizar conceptos hermanos como lo son democracia y estado de derecho, pues sostiene el maestro Ferrajoli en su libro El Derecho y la Razón, la necesidad de distinguir entre legitimidad formal y legitimidad sustancia, o como el mismo nos aclara, entre condiciones formales y condiciones sustanciales impuestas al válido ejercicio del poder, ello para determinar los alcances de la toma de decisiones en ejercicio del mismo, desde el planteamiento del quien puede, como se debe, que se debe y que no se debe decidir, lo que impacta en el tema que nos ocupa; pues en términos generales las reformas constitucionales no son más que decisiones tomadas en ejercicio del poder genuina y legítimamente ejercido por el estado, en la sana coexistencia del sistema de división de poderes (deber ser), siendo en el poder legislativo en quien recae tal alta función y tan es así que sus decisiones inciden en el rumbo que quiere o debe tomar una nación, atendiendo su realidad histórica, en base a ello el maestro Ferrajoli, en primer lugar nos guía con la siguiente precisión:

Condiciones formales y condiciones sustanciales de validez que forman el objeto de dos diversos tipos de regalas: las reglas sobre quien puede y sobre quien puede y sobre cómo se debe decidir, las reglas sobre qué  se debe y no se debe decidir. Las reglas del primer tipo hacen referencia a  la forma de gobierno, las del segundo, a la estructura del poder. De la naturaleza de las primeras depende el carácter políticamente democrático (o, por el contrario, monárquico, oligárquico o burocrático) del sistema político; de la naturaleza de las segundas depende el carácter de derecho (o, al contrario, absoluto, totalitario o bien más o menos  de derecho) del sistema jurídico del sistema jurídico. [2]

El maestro Jaime García Cárdenas, tocante al tema de la democracia, nos expone lo relativo a la democracia consolidada, importante para ubicar mentalmente el nivel que tendía la nuestra y cito:

La democracia consolidada exige la protección de ciertos principios y derechos en la Constitución más allá de las simples mayorías políticas temporales. En la Constitución una democracia introduce un límite al poder absoluto que demos, a la absolutización del principio democrático a través de unas garantías muy fuertes a favor de los derechos humanos de cada individuo. Sin esas medidas de protección a los derechos de cada uno no puede hablarse de democracia. Por la razón, de que la teoría constitucional contemporánea de Ferrajoli  a diferencia de la de Zagrebelsky denomina al Estado contemporáneo Estado constitucional y no Estado de derecho. [3]

En cuanto al tema de la democracia el maestro Norberto Bobbio en su libro La Regla de la Mayoría: Limites y Aporías, nos señala que el concepto de democracia y la regla de la mayoría, solo coinciden en el elemento de consultar a los ciudadanos mediante el voto de determinadas decisiones, no refiere el voto a mano alzada con preguntas incidiosas en una asamblea popular como el titular del ejecutivo federal acostumbra hacer en nuestro país, de lo que resulta claro que existen estados como el nuestro no democráticos en tal aspecto, que aún que implementan ciertos mecanismos de consulta, esto no implica que su estatus sean respetuoso de un principio de mayoría, advirtiendo además que existe un interpretación inadecuada de lo que implica la definición clásica de democracia, sobre la errónea identificación de la regla de mayoría, precisando lo siguiente:

Esta errónea identificación –que se ha vuelto muy común– derivada de una interpretación equivocada de la definición clásica de democracia como gobierno de la mayoría. Debe considerarse que, en la tripartición clásica de la forma de gobierno, la democracia es definida como gobierno de la mayoría en contraposición a la oligarquía y a la anarquía, lo cual señala que el poder político se encuentra en manos de “los más” o de “los muchos”, en oposición al poder de uno solo o de los pocos. Así y todo, esto no quiere decir que el poder político se ejerza en esos regímenes mediante la aplicación de la regla de la mayoría. [4]

El derecho a la libertad o la esfera de libertad como la refiere el maestro Norberto Bobbio es uno de los derechos o gran gama de ellos, partiendo de la idea de que la libertad tiene una gama importante de ellos, los que mencionó el maestro, como ubicados dentro de un territorio fronterizo inviolable, que ni el principio mayoritario puede extralimitar, al efecto nos indica:

La amplia esfera de los derechos de libertad puede interpretarse como una especie de territorio fronterizo ante cual se detiene la fuerza del principio mayoritario. Así, buscando derivar un principio general de esta realidad, podemos sostener que uno de los criterios para distinguir entre lo que puede y lo que no puede ser sometido a la regla de mayoría es la distinción entre lo que ésta sujeto a opinión y lo que no lo está. Esto a su vez implica una distinción más, a saber, entre lo negociable y lo que no lo es: los valores, los principios, los postulados éticos y naturalmente también los derechos fundamentales no están sujetos a opinión, y por ende tampoco son negociables. En esta calidad, la regla del mayor número, que sólo se relacionan con lo que está sujeto a opinión, no es competente para juzgarlos. [5]

Este derecho de libertad es comentado por el maestro Ferrajoli en su libro El Derecho y la razón, señalado que el estado de derecho liberal, solo se ve limitado por las garantías individuales, nos habla de una regla de dejar vivir, dejar hacer, y que las prohibiciones, el derecho punitivo y la fuerza legal del estado representan una situación de excepción, por lo que cito al maestro:

Ni una ley, aún votada por una mayoría aplastante, puede disponer o consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algún hecho prohibido o por haber cometido actos inofensivos, meramente internos o sin culpa…[6]

Lo anterior, nos permite la válida reflexión en el problema esencial de éste estudio, en el sentido de cuestionarnos, si la inclusión de una Guardia Nacional operada por militares aún con mando civil, representa en sí mismo una trasgresión de la esfera de libertades, por acotarlas a un sistema militar, aún en razón de las mayorías y de una entendida lucha para reducir la inseguridad en nuestro país, se insiste, aún con la fuerza de la mayoría unánime representadas en el órgano legislativo, la esfera de los derechos ciudadanos de una persona debe ser protegida, según nos explica el maestro en cita, ya que los derechos fundamentales, de un solo ciudadano incluso, no pueden decidirse ni por una mayoría aplastante que así lo reclamara, en respeto del pacto constitucional y la convivencia civil, lo que implicaría, según lo explica “un linchamiento”,  y cito:

La primera regla de todo pacto constitucional sobre la convivencia civil no es, en efecto, que se debe decidir sobre todo por  mayoría, si no que no se puede decidir,  (o no decidir) sobre todo, ni siquiera por mayoría. Ninguna mayoría puede decidir la supresión (o no decidir la protección) de una minoría o  de un solo ciudadano. En este aspecto el estado de derecho, entendido como sistema de límites sustanciales impuestos legalmente a los poderes públicos en garantía de los derechos fundamentales, se contrapone al estado absoluto, sea autocrático o democrático. [7]

Ferrajoli, nos indica cuales es la fuente de legitimación de Las Esferas de lo Decidible, señalando que ésta es el poder legislativo, que es el referido poder el encargado de establecer válidamente lo que un estado decide para sí, con las limitantes ya señaladas anteriormente, lo que implica que en el problema que nos atañe, ni dicho poder, aún apoyado en su investidura adquirida por el voto y la elección popular, ni una consulta ciudadana, ni una ocultación a mano alzada en la plaza pública, son sufrientes para ir en contra de los derechos fundamentales de una sola persona, refiriendo al respecto:

Esta fuente es evidentemente la representación política: los órganos legitimados para tales actividades –la legislación, las actividades de gobierno, las actividades administrativas auxiliares a las actividades de gobierno y por tanto confiadas a los órganos dependientes de los poderes de gobierno- son evidentemente los que toman su investidura del voto y de la elección popular. [8]

No podemos olvidar que el punto de partida del problema planteado es una reforma constitucional, llevada a su aplicación práctica en un ley reglamentaria, lo que desde mi punto de vista no genera una diferencia irreconciliable con los temas antes citados, más aún, por tratarse de aspectos del ejercicio del poder por el estado, democrático y de línea liberal según el titular del Ejecutivo Federal, como lo sugiere el maestro Ferrajoli, nos encontramos en el campo del constitucionalismo, sin embargo, dicho campo ha sido debatido desde hace mucho tiempo por el propio maestro en base a lo que él denomina las tragedias de la primera mitad del siglo pasado  (referencia del 2008).

Así es, Luigi Ferrajoli se ha dedicado a profundizar en el estudio del constitucionalismo, y  según su particular concepción nos expone:

…implica una refundación jurídica del derecho y de las instituciones políticas, futuro de las duras elecciones impartidas por las tragedias de la primera mitad del siglo pasado. [9]

Así, bajo el contexto de la discusión de un nuevo constitucionalismo, surgen o se retoman las doctrinas referentes al Territorio Inviolable de Norberto Bobbio, la concerniente al Coto Vedado de Ernesto Garzón y desde luego la que tiene que ver con las Esferas de lo Indecidible de Luigi Ferrajoli, lo que genera un elemento de actualidad de la discusión y un confortamiento válido del problema planteado, y es así, porque si incluso los paradigmas constitucionales tradicionales, enfrentan serias discusión a raíz de lo que le maestro Ferrajoli denomina “las duras lecciones impartidas por las tragedias de la primera mitad del siglo pasado”, (cita anterior), es más fácil entender que un aspecto de apariencia incongruente, esto es, en una reforma constitucional, tenga vigencia el tema y genere nueva discusión, pero sobre todo respecto de le validez o no de tales postulados.

En el mismo tenor, es reforzada la idea antes señalada, en palabras del propio Ferrajoli, a saber:

Lo que ha ocurrido es un cambio de paradigma “revolucionario” en tanto afecta, no sólo el papel del derecho y las condiciones de validez de las leyes, sino también el papel de la jurisdicción (afectando la relación juez-ley), el papel de la jurisdicción y la naturaleza de la democracia. Así, la subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a inducir una dimensión sustancial tanto en las condiciones de validez de las normas, como en la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa. [10]

Para superar éste aspecto, referente al constitucionalismo contemporáneo (al menos en este trabajo, pues se advierte difícilmente si no imposible superable por su constante evolución), sugiero agregar en resumen, el posicionamiento de tres destacados maestros, citados por el análisis crítico de la maestra Ana Micaela Alterio, mismos que establecen un punto de vista en cuando a la validez del derecho constitucional, con el fin de lograr en las constituciones liberales, una mejor institucionalización e instrumentación de la idea democrática ideal para generar una sociedad auto gobernada, según expone, de la siguiente manera:

Con el fin de resolver esta tensión y de acuerdo a la posición que se adopte en cuanto a la legitimidad de los sistemas democráticos, serán las diferentes propuestas institucionales que se propongan. La que nos ofrece Ferrajoli, al igual que las de autores como Garzón Valdés o Dworkin, [11] son calificadas por la doctrina como parte del Modelo “Elitista” o como pertenecientes al “Constitucionalismo Fuerte”. [12] Lo común a estas posturas es que identifican a las decisiones mayoritarias como potencialmente peligrosas y dan al derecho el lugar de la “corrección”, ubicándolo como instancia externa a la política, que evita los excesos de mayorías coyunturales. Este modelo prioriza las decisiones pasadas sobre las presentes y da al Poder Judicial el papel de garante de la estabilidad de los derechos positivados en la Constitución, quien además tendrá la última palabra institucional sobre la corrección de las decisiones mayoritarias. [13]

El posicionamiento anterior, de tres importantes referentes del constitucionalismo moderno, genera aliento en cuanto a la viabilidad del planteamiento del problema que ocupa en este artículo y deja “abierta la puerta” a la posibilidad de encontrar una salida o propuesta válida, fundada y racional del problema planteado, ya que si bien el poder formal, legal y legítimamente instaurado, bajo un régimen aparentemente democrático (digo de apariencia democrática, pues el análisis en tal sentido difícilmente soportaría un examen crítico, científico y serio, sobre la base de la ausencia o deficiencia de los aspectos de equidad, libertad ciudadana, información fidedigna de los ciudadanos, medios de comunicación trabajando con total libertad, sistema libre de afiliación de militantes de partidos, pluralidad ideológica, congruencia de los mismos partidos políticos en sus propios postulados cortinales, etcétera, no se da en nuestro país), en base a la existencia de un Control Constitucional consiente de los postulados antes señalados.

Sin embargo, podemos dejar asentado que el régimen al que nuestro país aspira, al menos en expectativa, sin percibirse una voluntad real para ello de los encargados del poder formal, es el democrático, de igual forma entendiendo, que no existe en el mundo ejemplo de democracia perfecta, según sostiene Ernesto Garzón al citar a Kelsen:

Si el ideal que subyace a la democracia es lograr la completa autodeterminación de cada cual, es comprensible que las <<democracias reales>> sean siempre un intento de aproximación a este ideal (cfe. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1949, 288). [14]

Así, se fortalece la idea de que en nuestro país, también los derechos fundamentales deben ser (valores constitucionales) la prioridad de la protección a favor de los individuos, los culas deben ser resguardados y protegidos, ante las muchas veces caprichosas decisiones de las mayorías, en muchos de los casos, colocadas en el poder de manera circunstancial y por ello, en no pocas ocasiones, cegadas por ánimos revanchistas, pero indefectiblemente, entusiasmadas en influir en el los órganos del poder público del estado, ausentes de objetividad, por adolecer de los factores antes citados, cuando su investidura debería constreñirse a valores y estándares éticos más elevados, como los de independencia, autonomía, objetividad, profesionalismo y excelencia.

Ernesto Garzón sostiene la existencia de una vinculación conceptual entre democracia representativa y el coto vedado, señalado que esa mayoría no se traduce en su dominio respecto de las minorías, se ha pronunciado dicho jurista respecto al cuestionamiento de cuáles son los referidos derechos, cuya protección alcanza el perímetro de coto vedado y al respecto señala:

Los derechos incluidos en el <<coto vedado>> son aquellos vinculados con la satisfacción de los bienes básicos, en decir que son condición necesaria para la realización de cualquier plan de vida. Estos bienes básicos pueden ser llamados también <<necesidades básicas>>, en su doble versión de naturales o derivadas… …Esto equivale a preguntarse cómo se conocen los derechos fundamentales que están incluidos en prácticamente todas las Constituciones democráticas. Si el término <<conocen>> significa tan sólo entregarse de su exigencia universalmente aceptada, una vía fácil es recurrir al catálogo de derechos humanos incluidos  en las declaraciones de la Naciones Unidas y aprobadas por todos los Estados del mundo. [15]

En el trabajo denominado El Coto Vedado Como Fuente de la Desobediencia Civil, los maestros Luis Caroca Páez y Sebastián Cabello Osorio, señalan que aún que optan por el trabajo y la denominación de coto vedado de Ernesto Garzón, existen dos similitudes trascendentes entre la referida figura y la de Las Esferas de lo Indecidible de Ferrajoli, a saber:

1.- El núcleo de los derechos. Ambos se refieren al límite de la democracia o “la regla de la mayoría”, de donde, como explicamos al comienzo de este trabajo, se constituyen los límites sustanciales de la democracia, a esto último también se refiere un acápite que reservamos específicamente para su explicación, y decir por qué consideramos que “la esfera de lo indecidible” pertenece al “coto vedado”, por lo tanto no resultan contradictorios.

2.- Principios y derechos que la democracia no puede afectar. Los derechos que están sustraídos de la decisión mayoritaria son los mismos derechos fundamentales una vez reconocidos constitucionalmente, poseyendo un carácter contra-mayoritario y legítimamente del ordenamiento jurídico. [16]

Los mismos autores, agregan una terminología más al tema en cuestión, ellos hablan de El Núcleo del Derecho, refiriéndose precisamente a los derechos fundamentales, insistiendo en su necesaria protección per se, aún en razón legitimada del poder político, su trabajo se dirige a encontrar la justificación jurídica, respecto de una revolución o rebelión, ello ante una crisis originada por los órganos del estado generada por reprimir de manera sistemática y general dicho núcleo del derecho, aspectos a los que no se dirige este trabajo, pero que resultan significativos para entender el estándar de relevancia de los referidos derechos, en base a la denodada idea de hacerlos preponderantes, buscando siempre su conservación en estado de vigencia.

Por lo anterior, considero que es en este momento en donde, para continuar los objetivos planteados en este artículo, debe surgir el cuestionamiento en el sentido de establecer, si la incorporación de una Guardia Militar en la bores de seguridad pública se traduce en un desplazamiento del derecho a las libertades de los ciudadanos en México, pues los derechos fundamentales a saber de los autores citados, conllevan una gran trascendencia e importancia, la cual ellos mismos exponen de la siguiente manera:

La base  de los derechos fundamentales es independiente de la democracia que es, en consecuencia, el límite, que nace precisamente del núcleo del derecho al cual ni aun la regla de la mayorías puede inmiscuirse, y más aun considerando que los derechos para las democracias actuales constituyen el núcleo básico donde es posible la vida en sociedad y donde solo le quepa el Estado el reconocimiento de tales derechos. Es justamente el valor imperativo de estos derechos y la acción de reconocimiento, que le da sentido inmediato al ideal de los derechos fundamentales, y que este concepto de coto vedado existe como valor justificatorio de tales entidades, toda vez que su función es excluir de toda  consideración democrática, de quien detente para sí la adhesión de las mayorías, trayendo en consecuencia de su actuar la ilegitimidad de sus  actos. [17]

El maestro Michelangelo Bovero en su trabajo titulado Que no es Decidible, Cinco Regiones del Coto Vedado, expone que es frecuente entre los estudiosos de la teoría jurídica y política recurrir a la expresión castellana de coto vedado, que como se sabe se trata de una gran investigación de Ernesto Garzón, señalando que quizá sea más correcto llamarla reinvención, pues al respecto Norberto Bobbio, antes había conceptualizado una figura con idéntica finalidad, esto es, establecer que existen aspectos constitucionales intocables o restringidos aún para las mayorías en un régimen democrático, ello, señala Bovero, fue denominado por Bobbio como territorio o frontera inviolable, debe advertirse que de nuevo se introduce al tema el aspectos relativos a la democracia, resultando pertinente agregar la definición del régimen democrático del maestro Norberto Bobbio como sigue:

Un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de las decisiones colectivas, en el que está prevista y propiciada la más amplia participación posible de los interesados>>. [18]

Este concepto de democracia, solo se trata una base genérica, pues el propio Bobbio, expone seis reglas para un entendimiento adecuado de la democracia, por su relevancia necesarias en este trabajo, lo que justifica su incorporación, cito:

La primera regla impone una condición de igualdad como inclusión: todos los ciudadanos pasivos, sometidos a la obligación política de obedecer las normas de la colectividad, deben ser ciudadanos activos, titulares del derecho-poder de participar, en primer lugar mediante el voto electoral, en el proceso de formación   de las decisiones colectivas sin discriminaciones. La  segunda regla impone una condición de  igualdad como equivalencia: los votos de todos los ciudadanos deben tener el mismo peso,  ninguno debe contar ni más ni menos que el de cualquier otro. La tercera regla impone una condición de libertad subjetiva: la opinión política de cada uno debe poderse formar libremente, sin distorsiones condicionantes, lo que exige que al menos sea garantizado el pluralismo de los (y en los) medios de información y persuasión. La cuarta regla impone una condición de libertad objetiva: los ciudadanos deben poder elegir entre propuestas y programas electorales efectivamente diferentes entre sí, dentro de una gama de alternativas lo suficientemente amplia  como para permitir a cada uno reconocerse en una orientación  precisa, lo que exige al menos que esté permitido y protegido el pluralismo de partido, asociaciones y movimientos políticos. La quinta regla impone una condición de eficiencia de todo el proceso de decisión colectiva, desde el momento electoral hasta las deliberaciones de los órganos representativos: las decisiones deben ser tomadas en función del principio de mayoría que es una regla técnica, idónea para superar la heterogeneidad, contraste o conflicto de las opiniones particulares. La sexta última regla de la lista que estamos examinando establece que <<ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la  minoría, particularmente el derecho a convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones>>. [19]

Las reglas anteriores, nos podrían dar una luz en cuanto a poder establecer el tipo de democracia que nuestro país tiene, ejercicio que resultaría muy interesante realizar, pero desde luego no en este trabajo, en el que con independencia que se pueda coincidir o no en el nivel de democracia que tenemos, si podríamos estar seguros que no es la mejor, discutir si es regular y tener duda si es la peor, sea cual sea el nivel de democracia; debemos estar ciertos si calificamos a nuestra democracia como imperfecta o deficitaria, basados en la simple literalidad de las palabras, en relación con las seis reglas antes citadas, en la referida tesitura, el maestro Ernesto Garzón, en su trabajo denominado: Algunas Consideraciones Sobre la Posibilidad de Asegurar la Vigencia del <<Coto Vedado>> a Nivel Internacional, sostiene que una democracia sin el respeto al “Coto Vedado”, se traduciría en una democracia que acentúa los privilegios de las mayorías y puede convertirse en una declaración exclusivamente retórica de una sociedad tendiente a deslizarse por un peligrosa ladera que conduce a la exclusión de la mayoría de sus miembros, resultando más grande el referido riesgo tratándose de democracias imperfectas como es la que corresponde a nuestro país, según refiere el propio Ernesto Garzón y cito:

Las llamadas <<democracias imperfectas>> o <<deficitarias>> están, en buena medida, caracterizadas por la falta de vigencia de los valores y derechos  contenidos en el respectivo <<coto vedado >> constitucional. Su problema no reside tanto en la falta de un <<coto vedado >> cuando en su ineficiencia. Si ello es así, entonces el problema de las <<democracias imperfectas>> no se soluciona por la vía de una reforma constitucional sino tomando en serio sus constituciones y los imperativos legislativos de sus <<cotos vedados >>. [20]

El maestro estadunidense Ronald Dworking, realiza una calificación extrema quizá, pues asegura que el legislador que restrinja una libertad, como la de expresión, debe considerarse como un ladrón, lo que deja claro el nivel de los referidos derechos fundamentales, que evidentemente la doctrina como la antes analizada defienden con férrea argumentación, por ello dejo para el final de este tema las palabras del maestro Dworking, que señala:

La Constitución ha de independizarse de modo que imponga un deber jurídico al Congreso de, por ejemplo, no aprobar leyes que restrinjan la libertad de expresión pero no ha de interpretarse de manera que sustraiga el poder jurídico del Congreso de hacer válidamente una ley de este tipo si infringe su deber. Desde este punto de vista, el Congreso se halla en posición jurídica de un ladrón que tiene el deber jurídico de no vender bienes robados. [21]

Por lo anterior, me permito desarrollar dos teorías de análisis inexcusable en esta investigación, a saber:

III.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.

El análisis señalado, parte de la clasificación que generosamente expone el maestro Jaime Cárdenas Garcia, respecto de los principios, de donde en este trabajo se toma su denominación, realizando el debido reconocimiento de autoría, en los términos más amplios que académicamente proceda, exponiendo el maestro en la clarificación señalada, lo siguiente:

Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos:

• Principios fundamentales del ordenamiento. Se denomina así a los valores ético políticos que formaran el ordenamiento y que le dan fundamento o justificación. Ejemplos: el principio de constitucionalidad, el principio de igualdad, de soberanía popular, de irretroactividad de las leyes, el principio de conservación de los actos, el de certeza, etcétera.
• Principios de un sector de la disciplina jurídica. Informan una institución particular o un sector de una disciplina jurídica (autonomía privada, debido proceso, dispositivo, principio del favor rei, y principio in dubio pro operario, etcétera). [22]

IV.- PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

El principio de igualdad ante la ley, para el Maestro Luigi Ferrajoli alcanza el rango de derecho fundamental, así lo expone en su libro Derechos y Garantías, la Ley del Más Débil, en donde nos ilustra con las cuatro tesis que en materia de derechos fundamentales el ubica, siendo la primera la que remite a la radical diferencia de estructura entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales, una segunda tesis (que es la que aquí nos ocupa) materializa el principio de igualdad jurídica, pasando a dos criterios más, el que se refiere a la actual naturaleza supranacional de los derechos fundamentales y la última y cuarta tesis, que identifica como la más importante y que se plantea en cuanto a las relaciones entre los derechos y sus garantías, atendiendo en este aspecto solo en la segunda citada por corresponder al tema en estudio y cuya idea se agrega en forma literal como sigue:

La segunda tesis es que los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica. [23]

Las consideraciones anteriores, nos llevan necesariamente a pensar en la desigualdad que pudiera estar provocando, en cuanto a la calidad de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entre los ciudadanos en México y los militares encargados ahora de velar por nuestra seguridad en las calles como cualquier policía civil, resulta claro advertir que su formación castrense nos colocará en una serie de situaciones y reacciones aún no dimensionadas y de riesgo constante, quizá menor que el que ya vivimos con motivo de la insostenible inseguridad actual, cuando la tendencia mundial se advertirte progresiva en cuanto a las igualdades y libertades ciudadanas, agregando a la letra la aportación del maestro Ferrajoli y cito:

En la actualidad, después de que también la capacidad de obrar se ha extendido ya a todos, con las solas excepciones de los menores y los enfermos mentales, la desigualdad pasa esencialmente a través del molde estatista de la ciudadanía, cuya definición con fundamento en pertenencias nacionales y territoriales representa la última gran limitación normativa del principio de igualdad jurídica. En suma, lo que ha cambiado con el progreso del derecho, aparte de las garantías ofrecida por las codificaciones, no son los criterios -personalidad, capacidad de obra y ciudadanía- conforme a los cuales se atribuyen los  derechos fundamentales, sino únicamente su significado, primero restringido y fuertemente discriminatorio, después cada vez entendido y tendencialmente universal. [24]

V.- POSICIONAMIENTO JURÍDICO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

Está claro que los razonamiento planteados en los dos numerales anteriores, resultan significativos por su profundidad doctrinaria, que en la mayoría de las veces alcanza la positividad jurídica, sin embargo, las figuras aportadas como la de Valores Fundamentales de Otto Bachof, los postulados sobre Las Normas Fundamentales Dentro de La Constitución de Diego Valdez, la brillante exposición sobre Principios Básicos de la Constitución que refiere Ignacio Burgoa, o los Principios de la Conciencia Histórica del País a que hace alusión Flipe Tena Ramirez, sin olvidar los postulados sobre Principios de Importancia y Trascendencia de la Constitución que brillantemente expone el maestro Ramón Sanchez Medal, así como la brillante aportación de Carl Schmitt sobre Decisiones Políticas Fundamentales y su aportación al establecer una diferencia del texto constitucional entre Constitución propiamente dicha y leyes constitucionales, y los relevantes postulados, respecto de las figuras doctrinas del Territorio Inviolable de Norberto Bobbio, Coto Vedado de Ernesto Garzón y la Esfera de lo Indecidible de Luigi Ferrajoli, perdería su valor pragmático, si quien controla y determina la positividad de todos los aspectos constitucionales en nuestro país y sistema legal no dilucidara éstos aspectos, pues si en el caso que nos ocupa, la doctrina y en el derecho positivos, se analizan dentro del mismo universo del conocimiento, pero ubicados en dimensiones paralelas ajenas inconcurrentes, lo cierto es, que la primera podría genera razonamientos que aportará soluciones al segundo, pero ello, generaría un camino evidentemente más largo para lograr dicho fin, sin la coincidencia o por lo menos el reconocimiento de dichas teorías en el derecho positivisado, por lo que no se podría medianamente completar la investigación sobre el tema en desarrollo, sin acudir a lo que al respecto ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En base a lo anterior, resultando trascendental agregar los siguientes criterios, mismos que ilustran los posicionamientos existentes al respecto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en primer lugar respecto a que, efectivamente, sería posible, jurídica y constitucionalmente, que el estado constitucional prevea medios de control sobre aquellos actos reformatorios que se aparten de las reglas constitucionales, entendiendo como reglas constitucionales, exclusivamente las de carácter adjetivo, es decir, las que regulan el proceso legislativo para dar lugar a la reforma o adición, la Suprema Corte de Justicia de la Nación aparentemente “echa por tierra” el pensamiento de Bachof, González Small, Carl Schmitt, Manuel Martinez Sospenda, Ignacio Burgoa, Norberto Bobbio, Ernesto Garzón y Luigi Ferrajoli dándole la razón a la idea del maestro Felipe Tena Ramirez en cuanto a la Tesis de la Ilimitabilidad de las Atribuciones del Poder Reformador, criterio que agrego a la letra como sigue:

PODER REFORMADOR DE LA CONSTITUCIÓN. EL PROCEDIMIENTO REFORMATORIO RELATIVO EMANADO DE ESTE ÓRGANO CON FACULTADES LIMITADAS, ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL CONSTITUCIONAL. No puede identificarse al Poder Reformador de la Constitución con el Poder Constituyente, debido a que la propia Norma Fundamental establece ciertos límites al primero, los cuales deben cumplirse para respetar el principio jurídico de supremacía constitucional, pues de lo contrario se daría prevalencia únicamente al principio político de soberanía popular -los mencionados principios deben coexistir siempre que se asocien adecuadamente con los momentos históricos y con el tipo de ejercicio que se trate-. El Poder Constituyente, soberano, ilimitado, no puede quedar encerrado dentro del ordenamiento constitucional. La historia ha demostrado que todos los intentos de organización jurídica del Poder Constituyente, en el mejor de los casos, han servido sólo para privar al pueblo de sus facultades soberanas, a favor de otras instancias u otros órganos estatales. Se considera que ese poder ilimitado se ejerce, de acuerdo con su propia naturaleza, como fuerza externa al sistema, por lo que siempre y en todo momento podrá reformar a la Constitución existente o establecer una nueva, pero su actuación no podrá explicarse en términos jurídicos, sino por las vías de hecho, esto es, mediante un proceso revolucionario. En cambio, ningún poder constituido puede extraerse de la órbita en que la Constitución sitúa su esfera de competencias; por ello es que resulta inaceptable la pretensión de convertir al Poder Constituyente en el Poder Reformador -ordenado y regulado en la Constitución- como la aspiración contraria de hacer del Poder de Revisión un auténtico y soberano Poder Constituyente. El Poder Reformador es un órgano regulado y ordenado en el texto constitucional, pues es en él donde se basa su competencia. Aun cuando se acepte que la competencia para reformar la Constitución no es una competencia normal, sino una facultad extraordinaria o, si se quiere, una “competencia de competencias”, ello no implica que se identifique, sin más, la facultad extraordinaria con el Poder Soberano. Claramente se trata de conceptos que no son idénticos, pues el Poder de Revisión nunca podrá tener otro fundamento que no sea la propia Constitución; de manera contraria, el Poder Constituyente, como poder soberano, es previo e independiente del ordenamiento. En consecuencia, es claro que solamente considerando al Poder Reformador como un poder constituido y limitado, la estructura de la organización constitucional democrática mantiene su coherencia y cobra sentido el principio jurídico de supremacía constitucional, ya que así ningún poder organizado y regulado por la Constitución puede ubicarse encima de ella. Sólo de este modo puede hablarse propiamente de una capacidad de la norma fundamental para controlar sus propios procesos de transformación. Con ello, la Constitución se presenta como auténtica lex superior y la reforma constitucional puede interpretarse como una verdadera operación jurídica. De todo lo anterior se concluye que si el Poder Reformador es un órgano complejo limitado y sujeto necesariamente a las normas de competencia establecidas en el texto constitucional, entonces es jurídica y constitucionalmente posible admitir que un Estado Constitucional debe prever medios de control sobre aquellos actos reformatorios que se aparten de las reglas constitucionales. Es decir, derivado de una interpretación del artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cabe la posibilidad de ejercer medios de control constitucional contra la eventual actuación violatoria de las normas del procedimiento reformatorio. [25]

En cuanto al tema relativo a la existencia de principios o valores jerárquicamente más relevantes de la Constitución o lo que Manuel Martinez Sospenda refería como superfundamentalidad y Carl Schmitt como la Constitución, planteándonos si en el caso de nuestro país tal distinción existe en el concierto jurídico positivo y no solo en interpretaciones doctrinales, encontrando al respecto que la respuesta es un rotundo no, pues la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que: “De conformidad con el artículo 133 de la Constitución de la República todos sus preceptos son de igual jerarquía y ninguno de ellos prevalece sobre los demás”, según la siguiente ejecutoria:

CONSTITUCION, TODAS SUS NORMAS TIENEN LA MISMA JERARQUIA Y NINGUNA DE ELLAS PUEDE DECLARARSE INCONSTITUCIONAL. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución de la República todos sus preceptos son de igual jerarquía y ninguno de ellos prevalece sobre los demás, por lo que no puede aceptarse que algunas de sus normas no deban observarse por ser contrarias a lo dispuesto por otras. De ahí que ninguna de sus disposiciones pueda ser considerada inconstitucional. Por otro lado, la Constitución únicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con los procedimientos que ella misma establece. [26]

Reitera la posición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto a la igualdad jerárquica de los principios constitucionales en México, el criterio siguiente, agregando que, por tal motivo, ninguna reforma del Congreso de la Unión adolecen de inconstitucionalidad, lo que parecería resuelve totalmente los aspectos analizados con antelación, desde el punto de vista del derecho positivo del país, para los que piensan en que es posible que las normas constitucionales pueden ser inconstitucionales, al menos en base a los referidos criterios, el “litigio” está perdido, permitiendo agregar a la letra el miso de la siguiente manera:

CONSTITUCION FEDERAL. SUS ESTATUTOS NO PUEDEN SER CONTRADICTORIOS ENTRE SI. Las reformas a los artículos 49 y 131 de la Constitución, efectuadas por el Congreso de la Unión, no adolecen de inconstitucionalidad, ya que jurídicamente la Carta Magna no tiene ni puede tener contradicciones, de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual jerarquía, ninguno de ellos prevalece sobre los demás; por lo que no se puede decir que algunos de sus estatutos no deban observarse por ser contrarios a lo dispuesto por otros. La Constitución es la norma fundamental que unifica y da validez a todas las demás normas que constituyen un orden jurídico determinado y conforme a su artículo 133, la Constitución no puede ser inconstitucional; es un postulado sin el cual no se podría hablar de orden jurídico positivo, porque es precisamente la Carta Fundamental la que unifica la pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado. Además, siendo “la Ley Suprema de toda la Unión”, únicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las disposiciones de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artículo 135 constitucional, y únicamente por conducto de un órgano especialmente calificado pueden realizarse las modificaciones o adiciones, y por exclusión, ningún otro medio de defensa legal como el juicio de amparo es apto para modificarla. [27]

Ahora bien, el criterio siguiente pareciera resultar definitivo en sentido negativo, para quienes buscan un sustento legal que permita la impugnación de una norma constitucional que tildan de ser contraria a las Esferas de lo Indecidible, agrego:

PODER CONSTITUYENTE DE LA NACION. En él radica la facultad suprema de modificar las leyes y las instituciones, sin más límites que los que fijan el interés nacional, la civilización y los derechos naturales del hombre. [28]

Sin embargo, la redacción del criterio señalado expone una premisa principal que plantean tres caso de excepción, cuando sanciona que “En el poder legislativo radica la facultad suprema de modificar las leyes y las instituciones…”, establecido posteriormente su límite o casos de excepción, que corresponden: “…sin más límites que los que fijan el interés nacional, la civilización y los derechos naturales del hombre” , por ello es correcto afirmar, que desde la quinta época, año de 1918, en los albores del México con objetivos de institucionalizarse, se había sentado importantísimo precedente por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la voz: PODER CONSTITUYENTE DE LA NACION, patentizando la existencia de valores superiores al poder legislativo y desestimando la omnipotencia que algunos autores critican, al establecer tres situaciones a respetar, cito: “el interés nacional, la civilización y los derechos naturales del hombre”, lo que permite sostener que el caso concreto de la incorporación de un cuerpo de seguridad nacional con raciocinio y formación militar genera un contrasentido jurisprudencial y constitucional a saber la tesis antes expuesta, pues sin duda atenta contra los derechos del hombre por más que pueda acarrear beneficios, los riesgo de que se vean coartadas las libertades pareciera una mala apuesta.

Expuesto lo anterior, arribo a las siguientes conclusiones:

VI.- CONCLUSIONES

• El mecanismo constitucional se encuentra en serio riesgo por la clara ceguera de una mayoría que ha abandonado la importancia de las libertades consagradas en el núcleo constitucional, en arras de encontrar una seguridad perdida por la degradación de las autoridades que deberían garantizarla, entendiendo que dichas autoridad son igualmente responsables si propiciaron las causas de inseguridad o si generada ésta no lograron contenerla, enfrentamos un nuevo peligro.
• El cumulo de opiniones doctrinales aportadas, nos han dejado claro que la constitución nunca debería verse afectada en su núcleo, que ni a la mayoría le está permitido hacerlo, que la mayoría no debería dejar de atender a los que consideramos que la Guardia Nacional representa un “caldo de cultivo” para la limitación de libertades y que el riesgo de su implementación y entrada en vigor se traducirá en una “solución contraproducente”.
• Está claro que ahora son pocos los que escuchan y analizan con frialdad el aspecto jurídico constitucional, espero que las dos partes de éste articulo apoyen en el análisis jurídico indispensable para encontrar respuestas, la Suprema Corte en la Sétima Época lo entendió y lo puso por escrito en el pronunciamiento citado en este trabajo, no se espera que exista ningún pronunciamiento en contrario por dicho órgano de control, el más importante en jerarquía para pronunciarse.

Pareciéramos a merced del poder de quien una y otra vez nos refiere sus niveles preferencia para hacer prevalecer su forma de pensar, siempre citando al pueblo para justificar cualquier acción, insultando cualquier inteligencia al realzar sus consultas, ni el poder legislativo ni el judicial generan un contrapeso, son entonces éstos posicionamientos académicos los que deben de generar reflexiones y luces al respecto, por ello respetuosamente invito a la constante reflexión sobre el tema, al planteamiento de soluciones reales y el seguimiento constante de los fenómenos jurídicos que se presentaran en cuanto inicie operaciones la nueva fuerza de seguridad, “el fin nunca justificará los medios”.

Expongo finalmente en esta parte de la investigación la siguiente:

VII.- BIBLIOGRAFÍA

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS:

ALTERIO, ANA MICAELA. La “Esfera de lo Indecidible” en el Constitucionalismo de Luigi Ferrajoli: Análisis crítico, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, n°13, enero 2011, ISSN 1698-7950.

BOBBIO, NORBERTO; La Regla de la Mayoría: Límites y Aporías. Ágora. 1998 (8). ISSN 0328-3623.

BOBBIO, NORBERTO. El Futuro de la Democracia, Fondo de Cultura Económica, México 1996.

BOBBIO, NORBERTO. Teoría General de la Política, Madrid: Trotta, 2005.

CÁRDENAS GARCIA JAIME, Los Principios y su Impacto en la Interpretación Constitucional y Judicial, Modulo: Interpretación Político Jurídica de Normas y Principios; Instituto Federal Electoral, Editorial: Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral, México, 2004.

DWORKIN, RONALD. La Democracias Posible, Paidós, Barcelona, 2008.

DWORKIN, RONALD. “Los Derechos en Serio” (Talking Rights Seriously), Duckworth, Londres, 1977.

FERRAJOLI LUIGI, Derecho y Razón, editorial Trotta, S.A., 1995, Madrid.

FERRAJOLI LUIGI, Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil, Editorial Trota, 4ª Edición, S.E., S.L. Madrid, 2004.

FERRAJOLI, LUIGI. Democracia y Garantismo, Ed. De M. Carbonell, Trotta, Madrid, 2008.

FERRAJOLI, LUIGI. Pasado y Futuro del Estado de Derecho, Ed. De M. Carbonell, Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.

SALAZAR, UGARTE. P. La Democracia Constitucional. Una radiografía teórica.

FUENTES HEMEROGRÁFICAS Y/O DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS:

CAROLA, PÁEZ LUIS Y CABELLO OSORIO SEBASTIÁN. El Coto Vedado  como Fundamento de la Desobediencia Civil., consultado en http:/www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/19465/20625, 17 de abril de 2017.

FERRAJOLI LUIGI, La Esfera de lo Indecidible y la División de Poderes, 2008, Santiago de Chile, consultado en http/www.redalyc.org/articulo.oa?id=82060116 el 25 de abril de 2017.

FERRAJOLI LUIGI, La Esfera de lo Indecidible y la División de Poderes, 2008, Santiago de Chile, consultado en http/www.redalyc.org/articulo.oa?id=82060116, 19 de abril de 2017.

GARZÓN VALDÉS, ERNESTO. Algo más Acerca del <<Coto Vedado>> consultado en https://rua.au.es/dspace/bitstrem/10045/10845/Doxa6_12.psf. 16 de abril del 2017.

GARZÓN VALDÉS, ERNESTO. Algunas Consideraciones Sobre la Posibilidad de Asegurar la Vigencia del <<Coto Vedado>> a Nivel internacional, consultado en http://e-archivo.uc3m.4es/biststream/handle/10016/37136/DyL-2003-VII-12-Garzon.,pdf, 15 de abril de 2017.

FUENTES JURISPRUDENCIALES

Tesis P. LXXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo XXX Diciembre de 2009,  Registro 165713, Consultada el 6 de mayo del 2019

https://suprema-corte.vlex.com.mx/vid/tesis-jurisprudencial-pleno-aislada-76381579

Tesis P. XXXIX/90, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Tomo V Septiembre de 1990, Página: 17, Registro 205882, Consultada el 6 de mayo de 2019

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=205882&Clase=DetalleTesisBL&Semanario=0

Semanario Judicial de La Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 39, Informe 1972, Página 22, Registro 233476, , Consultada el 6 de mayo de 2019

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=233476&Clase=DetalleTesisBL&Semanario=0

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Quinta Época, Tomo III, Registro 290406, Consultada el 6 de mayo de 2019

Sistematización de Tesis y Ejecutorias Publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de 1917 a diciembre de 2015 (antes IUS), México 2016.

[1] FERRAJOLI LUIGI, La Esfera de lo Indecidible y la División de Poderes, 2008, Santiago de Chile, consultado en http/www.redalyc.org/articulo.oa?id=82060116 el 25 de abril de 2017.

[2] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y Razón, editorial Trotta, S.A., 1995, Madrid, Pag. 858.

[3] CÁRDENAS GARCIA JAIME, Los Principios y su Impacto en la Interpretación Constitucional y Judicial, Modulo: Interpretación Político Jurídica de Normas y Principios; Instituto Federal Electoral, Editorial: Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral, México, 2004; Pag. 112.

[4] BOBBIO, NORBERTO; La Regla de la Mayoría: Límites y Aporías. Ágora. 1998 (8). ISSN 0328-3623. Pag. 254

[5] Ibíd. Pág. 269-270.

[6] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y Razón, editorial Trotta, S.A., 1995, Madrid, Pag. 860.

[7] Ibíd. Pág. 859.

[8] FERRAJOLI LUIGI, La Esfera de lo Indecidible y la División de Poderes, 2008, Santiago de Chile, consultado en http/www.redalyc.org/articulo.oa?id=82060116, 19 de abril de 2017.

[9] FERRAJOLI, LUIGI. Democracia y Garantismo, Ed. De M. Carbonell, Trotta, Madrid, 2008, p. 304.

[10] FERRAJOLI, LUIGI. Pasado y Futuro del Estado de Derecho, Ed. De M. Carbonell, Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 19.

[11] DWORKIN, RONALD. La Democracias Posible, Paidós, Barcelona, 2008. Pag 213.

[12] SALAZAR, UGARTE. P. La Democracia Constitucional. Una radiografía teórica. Pag 91.

[13] ALTERIO, ANA MICAELA. La “Esfera de lo Indecidible” en el Constitucionalismo de Luigi Ferrajoli: Análisis crítico, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, n°13, enero 2011, ISSN 1698-7950, pp. 26-28.

[14] GARZÓN VALDÉS, ERNESTO. Algo más Acerca del <<Coto Vedado>> consultado en https://rua.au.es/dspace/bitstrem/10045/10845/Doxa6_12.psf. 16 de abril del 2017. Pág. 5.

[15] Ibíd. Pág. 12

[16] CAROLA, PÁEZ LUIS Y CABELLO OSORIO SEBASTIÁN. El Coto Vedado  como Fundamento de la Desobediencia Civil., consultado en http:/www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/19465/20625, 17 de abril de 2017. Pág. 11

[17] Ibíd. Pág. 13.

[18] BOBBIO, NORBERTO. El Futuro de la Democracia, Fondo de Cultura Económica, México 1996, Pag. 18.

[19] BOBBIO, NORBERTO. Teoría General de la Política, Madrid: Trotta, 2005, pag.460

[20] GARZÓN VALDÉS, ERNESTO. Algunas Consideraciones Sobre la Posibilidad de Asegurar la Vigencia del <<Coto Vedado>> a Nivel internacional, consultado en http://e-archivo.uc3m.4es/biststream/handle/10016/37136/DyL-2003-VII-12-Garzon.,pdf, 15 de abril de 2017. Pag. 18

[21] RONALD DWORKIN. “Los Derechos en Serio” (Talking Rights Seriously), Duckworth, Londres, 1977, pag.142.

[22] CÁRDENAS GARCIA JAIME, Los Principios y su Impacto en la Interpretación Constitucional y Judicial, Modulo: Interpretación Político Jurídica de Normas y Principios; Instituto Federal Electoral, Editorial: Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral, México, 2004; Pag. 122.

[23] FERRAJOLI LUIGI, Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil, Editorial Trota, 4ª Edición, S.E., S.L. Madrid, 2004, Pág. 42.

[24] Ibíd. Pág. 41.

[25] Tesis P. LXXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo XXX Diciembre de 2009,  Registro 165713, Consultada el 6 de mayo del 2019

https://suprema-corte.vlex.com.mx/vid/tesis-jurisprudencial-pleno-aislada-76381579

[26] Tesis P. XXXIX/90, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Tomo V Septiembre de 1990, Página: 17, Registro 205882, Consultada el 6 de mayo de 2019

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=205882&Clase=DetalleTesisBL&Semanario=0

[27] Semanario Judicial de La Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 39, Informe 1972, Página 22, Registro 233476, , Consultada el 6 de mayo de 2019

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=233476&Clase=DetalleTesisBL&Semanario=0

[28] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Quinta Época, Tomo III, Registro 290406, Consultada el 6 de mayo de 2019

Sistematización de Tesis y Ejecutorias Publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de 1917 a diciembre de 2015 (antes IUS), México 2016.

GUARDIA NACIONAL

EL RIESGO DE REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN QUE PUDIERAN SER INCONGRUENTES A SUS PRINCIPIOS ORIGINALES

PRIMERA PARTE

Roberto MONTAÑEZ PÉREZ

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. TEORÍA DE LOS VALORES SUPREMOS DE LA CONSTITUCIÓN. III. TEORÍA DE LA ILIMITABILIDAD DE LAS ATRIBUCIONES DEL PODER REFORMADOR. IV. CONCLUSIONES PRELIMINARES. V. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: Se afirma que la norma agregada a la Constitución mediante la reforma de alguna sus disposiciones, por la adición o incorporación de un precepto o la extinción de otro al ser derogado, o la incorporación de nuevas disposiciones tendientes a un solo aspecto del contrato social, como el de seguridad, concretamente la creación de la Guardia Nacional, es propensa a ser resultado del error atribuible al personal humano que integra el poder legislativo, en virtud a la intrínseca condición humana denominada falibilidad, de ahí el riesgo de crear normas constitucionales materialmente erróneas por conflictuales con las propias disposiciones o principios constitucionales prexistentes, por lo tanto el propósito inicial de este estudio será responde la siguientes interrogante ¿La creación de la Guardia Nacional en los términos de la propuesta del Ejecutivo Federal trastoca los principios de libertad y seguridad jurídica sustentados por la Constitución?, la respuesta deberá provenir del derecho constitucional positivisado, interpretado y desarrollado en la doctrina relacionada, y con la falibilidad humana, potencializada por el elemento de la sobrecarga de reformas y solo desde el punto de vista material y no del procedimiento formal de creación de la norma constitucional. No nos haremos cargo de aspectos diversos que pudieran viciar la función legislativa, pues ello nos desviaría a otras ramas de la investigación, como lo es el constitucionalismo en su forma, la sociológica, ética, filosofía del derecho o aspectos relacionados con el ejercicio del poder, es decir, la política.

Palabras clave: guardia Nacional 1, constitución 2, inconstitucionalidad 3, principios constitucionales 4, esferas de lo Indecidible 5, falibilidad humana 6,  reforma constitucional 7, valor supremo de la constitución 8, núcleo constitucional 9, valores preexistentes de la constitución 10, poder constituyente 11, ilimitabilidad  de atribuciones del constituyente 12.

1. INTRODUCCIÓN

El procedimiento legislativo correctamente implementado desde su aspecto formal y material, es el que genera y da legitimidad a la ley en nuestro país, la implementación de éste es facultad del poder legislativo, en quien se deposita la soberanía que el pueblo le confiere para que en su beneficio establezca el marco constitucional aplicable; precisando que ésta aportación solo se plantea desde el punto de vista del nacimiento de la norma constitucional en cuanto a su aspecto material y no del formal, el objetivo de esta investigación se dirige a encontrar una respuesta a la interrogante siguiente ¿La creación de la Guardia Nacional en los términos de la propuesta del Ejecutivo Federal trastoca los principios de libertad y seguridad jurídica sustentados por la Constitución?

La innegable falibilidad humana en combinación con el importante número de reformas a la Constitución, que sexenio a sexenio se presentan en nuestro país agudizan el problema y aumentan las posibilidades de riesgo, Hector Fix-Zamudio realiza un pronunciamiento sobre dicho aspecto, es decir, respecto de la gran cantidad de cambios a la Constitución, especialmente los suscitados al final del siglo XX, tendencia que ha aumentado considerablemente en los inicios del siglo XXI; y que ahora bajo la presidencia de Andres Manuel López Obrador se advierte una nueva “oleada” de ellas, cito al maestro  Fix-Zamudio:

Debido a esa multitud de cambio y adicciones resulta difícil apreciar y entender nuestra Constitución Federal vigente en los últimos años del siglo XX. Es indudable que, desde el punto de vista de la técnica jurídica legislativa, su texto deja mucho que desear. [1]

Agrega el propio maestro en diversa parte de su libro:

Entre nuestros constitucionalistas existe consenso en el sentido de que numerosas reformas constitucionales, que a veces han sido sucesivas para sustituir o corregir modificaciones anteriores, han sufrido de graves errores técnicos y en ocasiones, inclusive, de defectos notorios, todos lo cual ha complicado la comprensión y aplicación de nuestro texto constitucional. [2]

Sobre el gran número de reformas, de igual forma se pronuncia el maestro Enrique Urbina Arzate, aunque agregando un ingrediente más como lo es, lo que refiere como Derechos de Papel, en su trabajo titulado Notas para la Reconstrucción Epistemológica de la Constitución en la Globalización, exponiendo a la letra su argumento:

México rebasa las 500 (actualmente más de 650) reformas y los temas que afloran constantemente, hacen necesario plantear de inmediato la reforma constitucional, como si de la ilusión de los tópicos en cuestión dependiera su acatamiento o consecución. Lamentablemente no es así. En 2011 se incluyó a los derechos humanos en el lenguaje jurídico del artículo primero de la Carta Magna y la violación de los referidos derechos, siguiente siendo la asignatura pendiente del Estado Mexicano. Nos hemos atrevido a llamar “derechos de papel”, a los derechos humanos incluso incorporados al texto constitucional, pues su sola inclusión en un texto de tal significado, no garantiza su disfrute. [3]

El importante número de reformas a la Constitución, ha aumentado de manera significativa en cada periodo presidencial, para algunos como el maestro Eduardo Urbina Arzate, muchas reforma no implican necesariamente el disfrute garantizado de mejores derechos e incluso señala son Derechos de Papel, para otros como el Doctor Hector Felipe Fix-Fierro existen importantes modificaciones, en las últimas tres décadas que no han sido solo cuantitativas sino cualitativas, aportándonos lo siguiente:

Los cambios constitucionales de las últimas tres décadas no han sido sólo cuantitativos, sino cualitativos. En términos generales han apuntado al fortalecimiento de los poderes legislativo y judicial frente al poder ejecutivo federal, de los derechos de los ciudadanos y de los medios para su defensa, así como de los mecanismos para la rendición de cuentas del gobierno y de responsabilidad de los servidores públicos, aunque de manera todavía insuficiente e incompleta. En lo particular, la Constitución se ha reformado de manera importante en las siguientes materias: -Control de la constitucionalidad de las leyes; -Autonomía de gobierno y administración de los municipios; -Sistema electoral y respectivo (federal y local); -Derechos fundamentales, tanto individuales como sociales, y sus medios de protección; -Derechos y autonomía de los pueblos indígenas; -Propiedad y justicia agraria; -Trasparencia y acceso a la información pública gubernamental; -Sistemas de justicia penal y seguridad pública; -Presupuesto y control de gasto público; -Relaciones del Estado con las iglesias y las comunidades religiosas. En el marco de estas reformas se han introducido nuevas instituciones y se han reformado de manera profunda las existentes; -Creación de los “organismos constitucionales autónomos”, como la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (1992-1999), el Banco de México  (1993), el Instituto Federal Electoral (1996-2007), el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (2005), el Instituto Nacional para la Evaluación, la Comisión Federal de Competencia y el Instituto Federal de Teleco-comunicaciones (2013); -Nueva composición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Ampliación y especialización de sus facultades de control constitucional (1987-1994-1996-1999); -Creación del consejo de la judicatura Federal como órgano de gobierno y administración del Poder Judicial de la Federación (1995-1999); -Creación de la Auditoria Suprema de la Federación como órgano de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión con autonomía técnica para la fiscalización y evaluación del desempeño de las autoridades públicas (1999-2007).; Creación de la jurisdicción electoral federal (1987-1990-1993-1996-2007).; Creación de los tribunales agrarios (1992).; Creación de una jurisprudencia especializada para menores (2005); -Reconocimiento constitucional de los organismos de trasparencia y acceso a la información pública gubernamental (2007). [4]

Se piense en Derechos de Papel o en Verdaderos Cambios Significativos y Creación de Organismo Autónomos Necesarios como resultado de las reformas, adiciones o modificaciones al texto constitucional, lo no discutible estriba en el incremento exponencial en el número de reformas, perece que ahora bajo la presidencia de Andres Manuel Lopez Obrador es “borrón y cuenta nueva” lo que necesariamente genera el aumento de posibilidades de cometer errores en su promulgación, no solo en aspectos meramente gramaticales, de sintaxis, de terminología jurídica en desuso, o superada por coexistir preceptos de hace cien años con otros con días de vigencia, me refiero a errores que pueden ser de fondo y generar contrasentidos en la propia Constitución, por lo que se considera necesario en este momento determinar si efectivamente el número de reformas se ha incrementado, para determinar una tendencia, mediante una simple observación del registro oficial de las mismas, con la finalidad de tener una idea clara de la magnitud del problema y si la posibilidad de errar, se mantiene en los mismos márgenes de hace cien años o si en las épocas actuales su nivel de probabilidades ha aumentado.

Un análisis meramente aritmético de las reformas constitucionales desde el primer periodo presidencial en el que solo se reformó en ocho ocasiones la Constitución, al periodo anterior en donde se reformó en ciento cincuenta y cuatro veces la Constitución [5], incluso respecto de algunos artículos en tres y hasta en cuatro ocasiones, no nos deja duda en cuanto a la urgente necesidad de encontrar mecanismos idóneos de control que impidan incongruencias constitucionales internas, ocasionadas por la cada vez más grande probabilidad de cometer errores ante el “alud” de reformas que se han suscitado en los más resientes periodos presidenciales; entre más reformas más posibilidades de cometer errores.

La finalidad de toda Constitución es lograr que los constituidos en ella permanezcan unidos por la convicción del respeto a sus principios, como lo serían todas las libertades y garantías de seguridad, los cuales han de ser conformes o armónicos entre sí, incluyendo las nuevas disposiciones que sean adoptadas, de ahí la pregunta: ¿La creación de la Guardia Nacional en la forma propuesta por el Ejecutivo Federal sería contraria a los principios constitucionales preestablecidos?, resulta válido cuestionarse dicho aspecto, además de indagar sobre los mecanismos a implementar ante la posibilidad de que, por errores legislativos, en este caso, potencializado por el factor de sobrecarga de dicha función, se vulneraran los principios que ya se encuentran incluidos en la Constitución por ser originalmente adoptados, es decir, que a la hora de generarse una reforma o adición a la Constitución se adicionen, por error, disposiciones que eventualmente pudieran no armonizar con las ya existentes, rebasando las Esferas de lo Indecidible a que se refiere el maestro Luiggi Ferrajoly.

Las respuestas deberán generarse en la medida que nos adentramos al estudio de este tema, quizá lo que ocurra es que surjan nuevos cuestionamientos, o finalmente, la convicción en el sentido de que el poder constituyente (diputados y senadores) es infalible y lo sería en el asunto de la Guardia Nacional, a grado tal que podamos afirmar que una reforma como esa, por el hehcho de haberse producido mediante la implementación de un perfecto procedimiento formal constitucional no adolece de falla alguna.

Habré de sostener que el tema es importante, pues la incorporación a la seguridad de la nación de un sistema militarizado, no solo en la praxis, sino en su esfera jurídica constitucional, puede contrariar no solo los principios de libertades existentes en nuestra Constitución, sino además nuestras Garantáis de Seguridad Jurídica, como las de Debido Proceso y Legalidad, pues el actuar de los “policías militares” tendrán repercusión directa en todas las personas en este país, no solo en los que transgredan la ley, sino cualquier persona en aras del respecto al bando de buen gobierno y paz, no exclusivamente para enfrentar un presunto delincuente, sino también para garantizar la armonía social, sin la formación o preparación idónea para ello.

Habremos de preguntarnos: ¿Es posible que las reformas o adiciones constitucionales rebasando las Esferas de lo Indecidible sean inconstitucionales?, tal cuestionamiento pareciera un contrasentido, sin embargo, no es así, al efecto, es necesario analizar las diversas teorías, los conceptos de Constitucionalidad e Inconstitucionalidad y de igual forma los términos Exequibilidad e Inexequibilidad, en éste último de los casos, es necesario acudir al Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, que toma las palabras del maestro Hernán Alejandro Olano García y define la referida figura de la Exequibilidad e Inexequibilidad, como sigue:

“El principio normativo conservacionista o de la conservación del derecho o legalidad otorga esta preferencia a los planteamientos que ayudan a obtener la máxima eficacia a las normas constitucionales, en función de las relaciones sociales y la voluntad de la Constitución, también se le conoce como “principio hermenéutico de la interpretación del derecho” y consiste en que la Corte Constitucional, no puede excluir una norma legal del ordenamiento jurídico, por la vía de la declaración de la Inexequibilidad, cuando existe por lo menos, una interpretación a la misma que se aviene con el texto constitucional. De ser así, dice Edgar Solano Gonzalez (Sentencias manipulativas e interpretativas y respeto a la democracia en Colombia, 2000)…el juez de la carta, se encuentra obligado a declarar la exequibilidad de la norma legal condicionada a que esta sea atendida de acuerdo con la interpretación que se concilie con el estatuto superior.”  [6]

De lo anterior, podemos colegir que en la interpretación de la norma constitucional se presentan dos supuestos: el primero respecto de leyes secundarias por ser contrarias a la Constitución o sus principios (constitucionalidad o inconstitucionalidad, que no es el tema de investigación en este trabajo), y el segundo, el que conllevaría la necesidad de expulsar de la carta magna una norma Constitucional, por no existir en aquella, por lo menos, una interpretación a la misma que sea compatible con la “Esfera de lo Indecidible”.

Me permitió profundizar en ésta problemática, ponderando que en el caso concreto el debate jurídico y parlamentario de la incorporación o no de la Guardia Nacional al sistema de seguridad del país, se ha inclinado a favor de la mayoría de un grupo político dominante en ambas cámaras legislativas.

Además es importante el tema para los estudiosos de la materia constitucional y de amparo, pues es posible que los fines y propósitos de la incorporación de la Guardia Nacional genuinamente impulsados en cuanto al objetivo de lograr la paz y estabilidad social, se encuentren en riesgo, de trastocarse libertades y garantías de seguridad jurídica preexistentes,  de ahí la necesidad de éste análisis, es necesario elevar la discusión en tal sentido, para quedar tranquilos con la certeza que da el actuar infalible, de ser el caso, del órgano legislativo y de los órganos del estado encargados de velar por el respeto a la Constitución.

Por lo anterior, me permito desarrollar dos teorías de análisis inexcusable en esta investigación, a saber:

II.TEORÍA DE LOS VALORES SUPREMOS DE LA CONSTITUCIÓN

Debo iniciar el tema en cuestión exponiendo los argumentos del jurista y profesor Otto Bachof, quien tomaría como parte importante de sus estudios, el de las Normas Constitucionales Inconstitucionales, aunque se trata de un académico con un importante registro de obras jurídicas, en este caso, nos referiremos solo a una de ellas, Normas Constitucionales Inconstitucionales (Normas Constitucionales Inconstitucionales); Habré de mencionar que la referida obra es ideada por su autor, en el contexto cultural de la segunda postguerra mundial en Alemania, pues al igual que muchos juristas de la época, buscaron explicaciones a lo que otros, y el mismo Bachof, calificaban como la perversión del régimen en todos los aspectos, incluido el jurídico, por los lamentables hechos acontecidos durante el auge del nazismo, a raíz de que en el año de 1949 se promulgara el articulado de la Ley Fundamental de Bonn, que adolecía de preceptos presuntamente no válidos, atendiendo a los valores preponderantes de la Constitución existente, según palabras de Bachof, citadas por los juristas Domingo García Belaunde y Francisco Javier Diaz Revorio, en la obra citada titulada Normas Constitusionais Inconstitusionais respecto del articulado de la Ley Fundamental de Bonn lo siguiente:

Está impregnado de una cierta influencia iusnaturalista, que encuentra múltiples manifestaciones, entre otras, en la proclamación de que la dignidad humana es “intangible” (art.. 1.1), los derechos humanos “inviolables e inalienables” (art. 1.2), o la consideración como irreformables de los principios contenidos en los artículos 1 y 20 (dignidad, derechos, estructura federal, soberanía del pueblo, ciertamente en el momento antes descrito era comprensible un cierto renacimiento de las teoría iusnaturalista, como reacción al positivismo weimariano. Pero en cualquier caso, sea o no el iusnaturalismo el fundamento de la proclamación en la Ley Fundamental de Bonn de los principios mencionados, lo cierto es que  en la misma es apreciable la importancia dada a esos principios y valores fundamentales, en alguna medida y en cierto sentido parecen considerarse como de mayor valor que el resto de los preceptos constitucionales. O en todo caso indisponible incluso para el propio poder constituyente, al menos en su “versión” de poder constituyente constituido, pues en definitiva tales fundamentos se consideran inalterables. [7]

En la anterior tesitura, no se es ajeno a posicionamientos y principios de otras latitudes y contextos, como el derecho constitucional de los Estado Unidos de América, cuya aportación tomamos del maestro Eduardo Ferrer Mac-Gregor en su libro Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional, al tenor de las siguientes palabras, cito:

Existen dos principios establecidos previamente en la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal norteamericana. En primer lugar, de acuerdo con dicha  jurisprudencia, todas las normas generales deben interpretarse in harmony whit the Constitution, principio al que debe agregarse la regla sobre la presunción de constitucionalidad de las leyes, ya que también se supone que los organismos legislativos no expiden normas que intencionalmente contradigan a la Carta Suprema. [8]

Así es, sin soslayar posicionamientos aparentemente disímbolos, se señala que el tema a tratar del maestro Bachof, nos asusta un poco en cuanto a la referencia de la perversión del régimen en todos los aspectos, por las críticas que ha recibido el titular del Ejecutivo Federal de una cercanía (no probada) con regímenes dictatoriales, concretamente con el del Dictador Nicolás Maduro, sin embargo habremos de enfocarnos solo en la reflexión del maestro Bachof respecto de la existencia de ciertos valores que debían constituirse como parámetros para la validez de los demás preceptos constitucionales, y en base a ellos se presentó con la promulgación de la Ley Fundamental de Bonn, un abandono de las tesis más estrictamente positivistas, generando la existencia de normas constitucionales inconstitucionales, lo anterior, según las palabras de los juristas Domingo García Belaunde y Francisco Javier Diaz Revorio.

Ahora bien, del mismo texto de la cita anterior, debe destacarse la referencia expresa en cuanto a la trascendencia de las citadas reflexiones, en los ámbitos de tiempo y espacio, pues ciertamente los referidos conceptos de valores supremos de una Constitución, deben entenderse intocados, agregaría el autor, sólo modificados de manera progresiva en cuanto a una evidente potencialización de sus propósitos, resultando apropiado realizar la cita completa, como sigue:

No obstante y como antes decíamos, este trabajo posee una dimensión intemporal que hace que su discusión pueda tener interés en cualquier sistema constitucional. Y de hecho, tarde o temprano en casi todos los sistemas hay que plantearse si ciertos valores o principios pueden tener un carácter preferente y cuál es su posición con el resto del ordenamiento. El interés permanente en este trabajo, radica precisamente en que cualquier solución a la cuestión que plantea requiere acudir a la misma esencia del Derecho Constitucional y del propio concepto de Constitución. [9]

Por otro lado, existen ideas que ponen en duda el rigor de mantener los principios originales de un texto constitucional, bajo argumentos tan sólidos como lo son las profundas transformaciones sociales, como las actuales, que son cada vez más dinámicas, así lo pone de manifiesto el constitucionalista colombiano Luis  Carlos Sáchica, ¿Sería el caso de la denominada por el titular del Ejecutivo Federal Cuarta Transformación?, la aportación se comparte como sigue:

El problema, nada fácil de resolver, consiste en determinar la permanencia de las disposiciones constitucionales no sólo de acuerdo con el sistema más o menos complicado de la reforma formal, sino también las trascripciones operadas por medio de las costumbres, las convenciones y la interpretación constitucionales, que han sido estudiadas especialmente por los tratadistas angloamericanos. Sin embargo, este tema también empieza a preocupar a la doctrina de los cultivadores del derecho continental europeo y a los latinoamericanos, si se toma en consideración que las normas constitucionales escritas representan en principio el momento histórico en que fueron creadas, pero también deben aplicarse a épocas de profundas trasformaciones sociales, como las actuales, que son cada vez más dinámicas. [10]

En la misma idea y aun reconociendo la existencia de principios constitucionales preponderantes, ubicamos la valiosa aportación del maestro Fix-Zamudio, sugiriéndonos un interesante ejercicio mental para intentar destrabar el problema, en la parte final del texto que agrego: [11]

Estos principios y valores no deben considerarse como cerrados o inmutables, sino que su contenido puede variar con los cambios sociales, por lo que de ninguna manera podemos pensar que las reformas constitucionales que hemos mencionado y que han actualizado a nuestra ley fundamental, constituyan una traición o una desviación de los que establecieron los constituyentes de Querétaro, que en su concepción correspondían a la situación que vivieron en su época. Podemos imaginar que si dichos constituyentes se reunieran en este momento, adoptarían las instituciones que ahora regula nuestra Carta Federal, ya que son similares a las consagradas por las Constituciones latinoamericanas más recientes y que mencionamos con anterioridad.

En el ejercicio sugerido, difícilmente se podría concluir con una respuesta negativa, pues a mí entender dichos constituyentes se sujetarían a la realidad imperante, retos y objetivos de la sociedad mexicana actual, sin embargo eso no quiere decir que al igual que los constituyentes actuales estuvieran exentos de cometer errores.

Independientemente de los referidos posicionamientos, respecto a la validez o no de la modificación de principios o valores supremos de la Constitución, debemos hablar de la inconstitucionalidad que se incorporan a la Constitución vía reforma constitucional, el propio maestro Bachof nos explica:

Una ley de reforma constitucional (en la medida en que se trata de la Constitución, siempre una ley de reforma del texto constitucional, articula 79,1) puede contravenir de un principio de vista formal o material las disposiciones de la Constitución formal. El primer supuesto se da cuando la reforma constitucional no se encuentra contemplada en las disposiciones procedimentales. El ultimo se corresponde con el hecho de que una ley pretenda un cambio en las normas constitucionales a pesar de la intangibilidad declarada en el texto constitucional, lo que sucedería por ejemplo en el caso de una ley de reforma constitucional que pretendiese suprimir la distribución del Bund en Ländero la colaboración de estos en la función legislativa, reconocidas en el art 79,3 de la Ley Fundamental de Bonn, o afectar a los principios fundamentales recogidos en sus artículos 1 y 20. No es necesario aclarar que la norma de la reforma constitucional a pesar de que constituye por sí misma una norma formalmente constitucional, de uno u otro modo, sería inconstitucional. [12]

Raúl Gonzales Small, citando a Ramón Sanchez Medal apuntala la idea de que existen en toda Constitución principios de tal trascendencia que no es posible que se encuentren sujetos a contradicción o modificación por parte de poder alguno, explica éste aspecto que concibe como contranatural, es decir, que la Constitución no puede ir en contra de su misma naturaleza o mejor dicho de su génesis original, en la que pensaron los constituyentes de origen como los pilares de la nación, así efectúa su exposición al respecto:

Ramón Sánchez Medal, en su estudio intitulado Las reformas demolitorias de la Constitución, sostiene que por encima de la “vorágine de cambios legislativos, es indudable que deben existir principios de tal solidez y trascendencia que no puedan ser modificados, debiendo considerarse como el más importante la salvaguarda de la libertad del individuo”. Consecuentemente – señala Sánchez Medal – el argumento de que cualquier reforma de la Constitución con sujeción al procedimiento formal del artículo 135, hace que tal reforma sea ya parte integrante de la propia Constitución, y no pueda la Constitución  ir contra a ella mismas, es un razonamiento mutilante  e insostenible” [13]

Ahora bien, los posicionamientos que hemos venido desarrollando, en pro y en contra del aspecto medular a dilucidar, encuentran un óptica igualmente interesante en las palabras de Carlos Schmitt, al hacer una distinción entre la Constitución y las Leyes Constitucionales, efectuando su estudio al igual que Otto Bachof, respecto de la Ley Fundamental de Bonn, en el citado contexto cultural y social de la segunda postguerra mundial en Alemania, aportando al respecto la diferenciación señalada, que él mismo explica:

Distingue entre la “Constitución”, que es el conjunto de decisiones políticas fundamentales, y “ley constitucional”, que son las normas incorporadas a la misma Constitución, que por su contenido tiene la finalidad de llevar a la practica la voluntad constituyente. Refiriéndose a la Constitución de Weimar, dice que es una Constitución porque contiene las decisiones políticas fundamentales sobre la forma de existencia política concreta del pueblo alemán, y que la competencia para reformar las  “leyes constitucionales” es una competencia incluida en el marco de la Constitución, fundada en la misma, y no sobrepasándola. No envuelve la facultad de dar una nueva Constitución. El acto de dar la Constitución es cualitativamente distinto del de reformarla, por eso, una asamblea “constituyente” es cualitativamente distinta a un parlamento. Este puede reformar las normas de la Constitución (“leyes constituyentes”) pero no la Constitución (es decir en la terminología de Schmitt las “decisiones políticas fundamentales “) cuya potestad es del pueblo a través de su poder constituyente (obligatorio). [14]

Por su parte Karl Lowenstetein, refiriendo la existencia de valores fundamentales internos de la Constitución, se cuestiona:

¿Existen normas constitucionales anticonstitucionales cuya anticonstitucionalidad radica en hecho de que el legislador constitucional haya sobrepasado los límites internos que están impuestos por los valores fundamentales inminentes a una Constitución? El ámbito en el que se suelen producir estos conflictos en torno al contenido ideológico fundamental de una Constitución suelen ser en mayor parte de la veces, los posibles casos de aplicación de los derechos fundamentales, construyendo un caso extremo, ¿sería anticonstitucional si el legislador constitucional hiciese una excepción formal del principio de igualdad preceptuado en el artículo 3° de la ley fundamental –insertando en dicho artículo un párrafo 4- al establecer que dicho principio no regiría para los pelirrojos? Si bien el autor no puede decidirse a prohibir radicalmente un quebrantamiento efectuado por la Constitución misma al permitir excepciones para situaciones jurídicas o sus puestos de hechos determinados, una norma constitucional de este tipo estaría tan en contradicción con el principio de igualdad. [15]

Manuel Martinez Sospenda, ampliando los argumentos de Carlos Schmitt en cuanto a la diferenciación respecto de la Constitución en sentido propio y las leyes de la Constitución, nos plantea el término de superfundamentalidad para  referirse a la primera (la Constitución), que como él dice, tiene tal carácter, por estar “integrada por aquellas disposiciones de la Constitución escrita que dibuja el horizonte utópico del Estado”, y expone:

De ahí la necesidad de establecer la diferenciación entre Constitución de sentido propio y la ley de la Constitución, de tal modo que la primera vendría a estar integrada por aquellas disposiciones de la Constitución escrita que dibujen el horizonte utópico de estado que toda Constitución encarna aquellas otras que establecen las formas constitucionales de gobierno propias y típicas del ordenamiento por la ley fundamental establecido y en su caso, por las disposiciones que señala las fronteras de las políticas económicas y sociales compatibles con la ley fundamental, aquel conjunto de disposiciones del código constitucional que determinan las “señas de identidad” del mismo. En contrapartida constitucional las segundas aquellas disposiciones de la Constitución escrita que o bien son mero desarrollo o con creación de las anteriores, o bien se hayan en el texto sin otra base que la voluntad del constituyente. Tal definición conlleva que las primeras tienen en el sistema una posición distinta a la de las segundas una posición de primeridad y supremacía en cuanto aquellas son el presupuesto de la segundas, pero también, en cuanto a que dotadas de una mayor capacidad fundamentadora, ostentan en consecuencia una posición más alta en la jerarquía de las normas, se hallan dotadas de superfundamentalidad. [16]

El propio autor, califica lo que Carlos Schmitt refiere como las leyes de la Constitución como infraconstitucionales, las cuales ubica en un nivel jerárquico inferior a las que antes denominó de superfundamentalidad, según Carlos Schmitt las leyes constitucionales, concluyendo que cualquier pugna entre estas debería dar como resultado la expulsión del orden constitucional de las primera, a saber:

La Constitución es la norma de mayor jerarquía del sistema, es la cúspide del ordenamiento. En consecuencia, cualquier concurso de normas entre una o varias normas constitucionales y una o varias infraconstitucionales se resuelve en aplicación del principio jerárquico mediante la expulsión del ordenamiento de la norma no constitucional concursante…  [17]

Corresponde ahora contrastar la referida teoria con la que doctrinalmente le resulta contrapuesta, a saber:

III. TEORÍA DE LA ILIMITABILIDAD DE LAS ATRIBUCIONES DEL PODER REFORMADOR

Uno de los aspectos que se contrapone a las ideas antes expuestas, tiene que ver con la labor legislativa, autónoma en sus principios dogmáticos y por lo tanto, a simple vista, imposible de ser desplazada bajo la sospecha de la existencia un error consistente en haber sido aprobada bajo el análisis del crisol de los valores o principios preponderantes de la Constitución, cuando la referida ley o reforma surge de la deliberación parlamentaria generando su promulgación y vigencia, deliberaciones que se presumen de mayor agudeza si se trata además de una reforma o adición de carácter constitucional, en estricto apego a la referida dogmática de tan importante función; entonces, ¿Cómo sería posible poner en duda todo el proceso legislativo bajo la posible existencia de un error?, y más aún, sustentada con una mayoría abrumadora, aplastante de los congresistas afines al Titular del Ejecutivo (¿Qué no implica esto la base de la democracia?), pero, aun pensando en un error de la mayoría ¿quién y mediante que instrumento jurídico podría enmendarse?, al efecto es necesario tomar en cuenta las palabras expuestas por el maestro Diego Valdés, en su libro El control del Poder:

Es evidente que a Foucault le interesa, esencialmente, descifrar los resortes internos del poder, para poder así descubrir sus motivaciones en la relación externa. Para nosotros solo es útil en medida que plantea la circularidad del poder, que en la teoría jurídica se confunde con la norma misma. Lo que sugieren las relaciones entre los órganos del poder, a través de los instrumentos constitucionales de control, es que nos encontramos en una situación límite donde la existencia del poder se practica desde el poder mismo, y donde el poder tiene que utilizar su instrumento natural de expresión coactiva en su propio perjuicio. Es por eso que los instrumentos de control quedan tan profundamente condicionados, en su ejercicio, por criterios de naturaleza política. De ahí que los partidos políticos, los medios de comunicación y la propia sociedad civil tengan una participación cuya relevancia no podría justificarse de otra manera. Se trata, nada menos, que de verificar, matizar, atestiguar y a veces impulsar el uso del poder coactivo del Estado, por el Estado, contra el Estado. [18]  

En cuanto a la interrogante antes planteada, en el sentido de ¿Quién y mediante que instrumento jurídico podría enmendarse?, de igual forma Diego Valdés da luces sobre un elemento a tomar en cuenta en la función legislativa que es la capacidad libre de tomar decisiones, razonamiento a tomar en cuenta:

La función del control es una de las manifestaciones de la naturaleza deliberadamente de los parlamentos y congresos “deliberar” es, por otra parte, una función que importa en la vida de las instituciones democráticas. Deliberar supone una capacidad libre para asumir decisiones. La etimología del verbo, examinada por Cuervo (II, p.8878), parece encontrar un eco de ”liberar”, esto es, de libertad. De ahí su doble acepción, en los sentidos de ser una consideración acerca de la determinación que ha de tomarse o de la solución que ha de darse a un problema, por una parte, y la resolución que ha de adoptarse ante un asunto especifico, por otra. El debate sobre el control supone ambas formas de deliberación e incluye el ejercicio libre de esas facultades. [19]

Los elementos anteriores, aportados por Diego Valdés, tienden a establecer un orden o sistema de control del poder de mayor reglamentación procedimental, aunque de menor rigor en cuanto a instrumentarlo en el aspecto que más interesaría a los ciudadanos de los pueblos, que sería en el control político de los encargados del ejercicio del poder, en el caso concreto de la seguridad de las personas, agrego la cita:

Porque la tendencia a hacer cada día más reglamentarias las constituciones, se ha enseñoreado en la mayor parte de los sistemas, obligara a incluir entre los restos del constitucionalismo contemporáneo la formulación de un orden que, además de racional, sea razonable…

Lo contradictorio del caso es que el reglamentarismo constitucional se dirige más a cuestiones técnicas (urbanísticas, ambientales, energéticas, demográficas, fiscales, procesales, por ejemplo) que a aspectos relacionados con las garantías del orden democrático-constitucional, y de manera más precisa a los controles políticos. [20]

El esquema de control del poder propuesto por Diego Valdés, alienta la esperanza de que exista fundamento para que cualquier persona pudiera encausarse en la búsqueda del apego de adiciones o reformas constitucionales a principios constitucionales preponderantes, como podría ocurrir de crearse una Guardia Nacional que vulnerara, por errores sustantivos constitucionales, principios de libertad y garantías de seguridad jurídica y debido proceso ya existentes, sin embargo, el Maestro Raúl Gonzalez Schmal, incorpora sus ideas al libro denominado El significado actual de la Constitución, específicamente en el capítulo que recibe el nombre de la interrogante ¿Una reforma a la Constitución puede ser Inconstitucional?, señalando que la posibilidad de lograr la expulsión de la Constitución de normas que aparentan ir en su contra, es más compleja de lo que pudiera pensarse, al abrumarnos (gratamente) con las interrogantes que derivan del texto referido y que opto por agregar a la letra para no omitir detalles:

Ahora bien, en el supuesto de que las mencionadas y otras reformas se hubieran puesto eventualmente en contraste con normas fundamentales de la Constitución, en realidad se ¿podrían determinar estas “normas fundamentales”? o, aún más, ¿existen normas fundamentales en la Constitución y otras que no? o, en  otros términos, ¿existe una jerarquía de normas ad intra la Constitución? Y si existen estas normas esenciales ¿podrían ser tocadas por el órgano reformador? ¿Este órgano reformador es absoluto en su capacidad de modificar todas y cada una de las normas de la Constitución? Es decir, ¿es ilimitado par su competencia transformadora? Y si es así, ¿esta competencia absoluta la viene de que esta investido de soberanía absoluta, o alguna otra causa? Y si es la primera hipótesis, ¿entonces tiene exactamente el mismo poder que el constituyente creador de la Constitución? Y, si es la segunda, ¿qué causa origina su poder ilimitado?, ¿y si el órgano reformador puede modificar los principios y las normas esenciales?, ¿no se estaría en presencia de un poder avasallador del principio de seguridad jurídica que le da sustento al estado de derecho?, ¿no sería uno contrasentido un estado de derecho con un poder jurídico legitimado que pueda inclusive destruir al propio estado de derecho que lo creo?, ¿no podría convertirse este poder en un verdadero Frankestein que se volviera contra el autor de su existencia?, ¿dónde quedaría la permanencia de las normas jurídicas fundamentales establecidas por la voluntad suprema de poder a través del Congreso Constituyente originario?  [21]

El Ilustre Ignacio Burgoa, ofrece interesante respuesta y señala que el poder constituyente permanente sí se encuentra acotado respecto de algunos aspectos de las reformas constitucionales, es decir, señala que existen principios básicos que no es posible modificar aún con las facultades competenciales de las que dispone el referido poder constituyente, señalado al efecto:

La facultad prevista en el artículo 135 constitucional en favor del congreso de la unión y de las legislaturas de los estados para reformar y adicionar la Constitución debe de contraerse a modificar o ampliar las disposiciones  contenidas en ellas que no proclamen los principios básicos derivados del ser, modo de ser y querer ser el pueblo, sino que simplemente los regulen. De ello se infiere que los citados órganos no pueden cambiar la esencia de la Constitución al punto de transformarla en una nueva mediante la alteración, supresión o sustitución de los aludidos principios. [22]

Existe también lapidaria conclusión en contra de los posicionamientos anteriores, el maestro Felipe Tena Ramirez, categórico señala que el órgano revisor de la Constitución se encuentra impedido para reformar o adicionar cualquier situación de la carta magna, exponiendo:

El órgano constituyente del artículo 135 es el único investido de plenitud de soberanía para reformar o adicionar en cualquiera de sus partes la Constitución mexicana. Por vía de reforma o de adición, nada escapa a su competencia, con tal de que subsista el régimen constitucional, que aparece integrado por aquello principios que la conciencia histórica del país y de la época considera esenciales para que exista una Constitución. [23]

En desacuerdo con lo expuesto por el maestro Tena Ramirez, el no menos Ilustre maestro Mario de la Cueva expone su opinión, agregando a la discusión un argumento que alarma, sosteniendo que un poder omnipotente como lo percibe Tena Ramirez, podría llevar a extinguir figuras tan relevantes como la figura de El Amparo, sin soslayar éste autor que Tena refiere en sus argumentos que la salvedad de que la facultad reformadora o de adición del órgano constituyente debe entenderse “…con tal de que subsista el régimen constitucional…”, lo que podría dar una salida válida al argumento expuesto por De la Cueva, en el sentido de que el poder constituyente no puede ir en contra del régimen constitucional, sin embargo, Tena no refiere la existencia de principios de la Constitución de mayor jerarquía, como lo han expuesto otros autores anteriormente, o aquellos que le dieron vida a la propia Constitución, lo que implica que quizá solo se haya referido al Juicio de Amparo que como ejemplo refirió De la Cueva, pero que no encuentra eficacia respecto de otro ejemplo como el de suprimir el principio de igualdad o de libertad, aún a expensas del ofrecimiento de estándares aceptables de seguridad, de ahí que la reflexión en el caso concreto nos lleve a ponderar si la propuesta de solución puede resultar en el inicio de un problema mayor.

Para estar más claros en el punto que se dilucida, es necesario retomar el argumento expuesto por De la Cueva, mismo que parte del siguiente cuestionamiento ¿Es posible incoar ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación la inconstitucionalidad de los actos del poder reformador?, generando él mismo una respuesta afirmativa, en los siguientes términos:

La tesis de la ilimitabilidad de sus atribuciones rompe el principio de la seguridad jurídica y el sistema del control de la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, si el poder reformado puede hacerlo todo, si puede suprimir o cambiar los principios fundamentales de la Constitución, podrá suprimir nuestro juicio de amparo y la jerarquía de las normas consignada en el artículo 133. Sin género alguno de duda, la incondicional subordinación de los poderes estatales, legislativo, ejecutivo y judicial, es esencial para la vigencia de la seguridad jurídica, pero no igualmente grave o tal vez más, que el poder reformador sea tan elevado a la categoría de autoridad omnipotente. [24]

Gonzalez Small, expone sus conclusiones efectuando una crítica a los posicionamientos del maestro Felipe Tena Ramírez señalando:

El maestro Tena atribuye al órgano revisor la plenitud de la soberanía para reformar o adicionar en cualquiera de sus partes la Constitución mexicana. Y enfatiza que por vía de reforma o adición, nada escapa a su competencia, no obstante, después de hacer tan categórica afirmación, en la que no explica porque considera que dicho órgano investido de soberanía plana, introduce una matización que más pudiera considerarse como una contradicción de su tesis, al sujetar la actuación de poder reformado a “aquellos principios que la conciencia histórica del país y de la época considera esenciales para que exista una Constitución”. ¿Y cuáles son – tendríamos que preguntarnos- esos principios esenciales? ¿No son acaso los relativos a los derechos fundamentales a la división de poderes, al de la laicidad del Estado, al del sistema federal, al del juicio de amparo, al de la supremacía de la Constitución, al de la soberanía popular? ¿No son esos principios a los que Carl Schmitt denomina “decisiones políticas fundamentales” y que sustrae de la competencia del órgano reformador? Y tendríamos que seguirnos preguntando también si esos principios esenciales de que habla Tena no se expresan acaso en las normas de rango superior, de que hablan otros autores, que son definitorias de la esencia y de los fines de la Constitución. Si don Felipe Tena hubiera pasado de la expresión abstracta de “principios esenciales”, como barreras infranqueables por el órgano reformador, y los hubiera traducido en las formulaciones concretas plasmadas en el texto constitucional, pienso que no sería una alteración abusiva de la tesis del insigne maestro el reformularla en el sentido – opuesto al que él sostiene – de que el poder constituyente permanente sí tiene límites en su competencia y que estos límites están dados por los principios, valores  y normas, que configuran la identidad de la Constitución cuya alteración sustancial produciría la destrucción total o parcial de la Constitución. [25]

El análisis nos lleva a un punto extremo, ¿Será esta facultad omnipotente semejante al poder del soberano?, ¿Podría la democrática mayoría del constituyente modificar el régimen democrático existente y establecer una monarquía o una dictadura? Herbert Lionel Adolphus Hart expone en su obra The Concept of de Law (El concepto del Derecho), en el capítulo denominado Limitaciones Jurídicas a la potestad Legislativa, la necesidad de que existan limitaciones al poder legislativo, en el ámbito del derecho constitucional, lo que conocemos nosotros como el poder constituyente, haciendo una referencia concreta a lo que significaría la no existencia de dichas limitantes, indicando que en tal situación tendríamos que hablar de súbditos y del soberano, cito:

En la doctrina de la soberanía el hábito general de obediencia del súbdito tiene, como complemento, la ausencia de tal hábito por parte del soberano. Este crea derecho para sus súbditos, y lo crea desde afuera. No hay, y no puede haber, limitantes jurídicos a su potestad de creación del derecho. Es importante comprender que la potestad jurídicamente ilimitada del soberado pertenece a éste por definición: la teoría afirma simplemente que sólo podría haber límites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador estuviera bajo las órdenes del otro legislador a quien obedeciera habitualmente; en tal caso el primero ya no sería soberano. Si lo es, no obedece a ningún otro legislador y, por lo tanto, no puede haber límites jurídicos a su potestad legislativa. [26]

Hart nos invita a realizar un ejercicio mental, para poder ubicar lo que implicaría la ilimitabilidad del poder legislador, haciendo referencia a Rex, es decir al rey o soberano, de la siguiente manera:

En base a eso imaginemos una sociedad en la que hay una regla generalmente aceptada por los tribunales, funcionarios y ciudadanos, en el sentido de que todas las veces que Rex ordena algo su palabra constituye una pauta o criterio de conducta para el grupo. [27]

El panorama en el ejercicio mental planteado por Hart se advierte a lo menos preocupante, sin una base sólida que permita el auténtico goce de las garantías o derecho fundamentales más importantes para los gobernados, el poder legislativo se convierte en un súper poder, capaz de ejercer una voluntad inducida por una persona o un grupo de ellas favorecidas y convencidas por ésta, ¿El Rex podría ser el Titular del Ejecutivo Federal con un congreso controlado?, sin mucho esfuerzo, viene a nuestras mentes el caso Venezuela en el contexto histórico del año 2017, 2018 e inicios de éste 2019, en este preciso momento en que se escriben estas líneas y que se debate en base a la decisión de una sola persona llamada Nicolás Maduro (entiéndase un grupo importante favorecido por éste, incluida la fuerza pública y militar) que ha desconocido al poder legislativo, creado un poder constituyente para la elaboración de una nueva Constitución a medida, avasallando cualquier procedimiento electoral mediante la injerencia de todos los órdenes de gobierno en torno a los intereses oficialistas y desconociendo la formalidad que si ha respetado a cabalidad el Presidente Constitucional Juan Guiado, (tema en el que no se abunda, pero que se propone para nuevo análisis legal en donde se soporte dicha conclusión) en este caso, como en todos, la historia se sigue escribiendo.

Así, lo que Hart propone en base al mismo ejemplo planteado es la necesidad de establecer límite o ausencia de potestad, cito:

Es importante que nos detengamos un poco más en este caso simple imaginario, para ver precisamente en qué consisten los límites jurídicos de este tipo. Podríamos expresar la posición de Rex diciendo que él “no puede” aprobar normas que autoricen la privación de la libertad  sin juicio; es esclarecedor contraponer este sentido de “no puede” a aquél que indica que una persona tiene alguna obligación o deber jurídico de omitir algo. “No puede” es usado en este último sentido cuando decimos “Usted no puede andar en bicicleta por la vereda”.  Una Constitución que efectivamente limita las potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no lo hace (o, en todo caso, no es necesario que lo haga) imponiendo a aquélla el deber de no intentar legislar de ciertas maneras; en lugar de ello establece que tal pretendida legislación será nula. No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencia jurídica. “Límites” no significa aquí la presencia de un deber  sino la ausencia de potestad jurídica. [28]

Analizando las dos posturas doctrinales, es factible de manera preliminar exponer los motivos que impiden hasta este momento una conclusión categórica en la reflexión planteada y que dan lugar a una exposición mediante una segunda parte.

1. CONCLUSIONES PRELIMINARES.

Los pensamientos expuestos deben ampliarse, sin duda, en este punto una conclusión resultaría aun aventurada, no solo por el hecho de que la reforma constitucional propuesta por el Ejecutivo Federal a efecto de formalizar la existencia de una Guardia Nacional castrense incorporada como policía preventiva no se ha concretado, y quizá no ocurra esto, o por lo menos no en los términos propuestos en la iniciativa, sino además por cuestión de espacio en esta publicación jurídica, sin pasar por alto que lo expuesto anteriormente debe de aportar al sano debate del tema, pretendiendo que el mismo se dirija esencialmente a los aspectos que como juristas nos ocupan y no a ramas ajenas a estos, que solo no harían perder la brújula del tema.

De momento podemos avizorar una tema de interés académico jurídico, sin embargo queda el pendiente de profundizar en lo doctrinal, en aspectos jurisprudenciales, y explorarse, a mi entender como indispensables las teorías del Territorio Inviolable de Norberto Bobbio, Coto Vedado de Ernesto Garzón y de las Esferas de lo Indecidible de Luigi Ferrajoli, además de un análisis o confrontación de principios prexistentes de la constitución a la luz de las teorías doctrinarias que nos permitan calificar, basados en su profundidad y amplitud argumentativa las que resulten más convincentes y por lo tanto sustentables, a saber: los razonamiento aquí planteados en relación a las figuras aportadas como la de Valores Fundamentales a que se refiere el maestro Otto Bachof, los postulados sobre Las Normas Fundamentales Dentro de La Constitución de Diego Valdez, la brillante exposición sobre Principios Básicos de la Constitución que refiere Ignacio Burgoa, o los Principios de la Conciencia Histórica del País a que hace alusión Felipe Tena Ramirez, sin olvidar los postulados sobre Principios de Importancia y Trascendencia de la Constitución que brillantemente expone el maestro Ramón Sanchez Medal, o lo que Manuel Martinez Sospenda refiere como superfundamentalidad, así como la excelsa aportación de Carl Schmitt sobre Decisiones Políticas Fundamentales y su aportación al establecer una diferencia del texto constitucional entre Constitución propiamente dicha y leyes constitucionales.

Dejo entonces la pregunta latente a mis apreciados compañeros académicos, la cual intentaré responder en la segunda parte de ésta aportación, ¿La Guardia Nacional propuesta por iniciativa del Ejecutivo Federal es inconstitucional en la forma en que fue planteada?; podría ser el caso que en el momento de la aportación de la segunda entrega de este trabajo, ya tengamos noticias precisas en cuanto al tema y que por ello los cuestionamientos se modifiquen a su dimensión de temporalidad, de momento no es posible avanzar más, pero insisto, se advierte intelectualmente obligatorio profundizar y concluir la investigación.

Expongo finalmente en esta parte de la investigación la siguiente:

1. BIBLIOGRAFÍA

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS:

BACHOF, OTTO. ¿Normas Constitucionales Inconstitucionales?, Lima, Perú. Editorial Palestra, 2010.

BURGOA, IGNACIO. Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 1999.

DE LA CUEVA, MARIO. Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 1982

FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO. Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Madrid, Marcial Pons, 2013.

FIX-FIERRO, HÉCTOR, Reformas Constitucionales, coordinador: SERNA DE LA GARZA JOSE MARIA, Contribuciones al Derecho Constitucional, México. Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de investigaciones jurídicas.

FIX-ZAMUDIO, HECTOR. (participa) Memoria del Simposio Internacional; El significado actual de la Constitución, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998.

FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Comisión Plural Organizadora del LXXX Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Senado de la República LXXX Legislatura, 1997.

GONZALEZ SCHMAL, RAÚL. Tendencias Actuales del Derecho, editorial Universidad Nacional Autónoma de México, México. Fondo de Cultura Económica, 2001.

HART, HERBERT LIONEL ADOLPHUS, The Concept of Law (El Concepto de Derecho), Abeledo-Perrot S.A. E. e I.; Buenos Aires, Argentina.

LOEWENSTEIN, KARL. Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1983.

MARTINEZ SOSPENDA, MANUEL. Derecho Constitucional Español, Valencia, fundación universitaria, San Pablo, C.E.U, 1995.

OLANO GARCÍA, HERNÁN ALEJANDRO. FIX-FIERRO, HECTOR (DIRECTOR). FERRERA MAC-GEREGOR, EDUARDO, MARTINEZ RAMIREZ, FABIOLA, FIGUEROA MEJIA, GIOVANNI A. (COORDINADORES); Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, tomo II, México D.F. Editado por Poder Judicial de la Federación y Consejo de la judicatura Federal. 2014.

SÁCHICA, LUIS CARLOS. Constitucionalismo y Desarrollo, Exposición y Glosa del Constitucionalismo Moderno, Bogotá, Temis.

SANCHEZ MEDAL, RAMÓN, citado por GONZALES SMALL RAÚL en la Memoria del Simposio Internacional; El significado actual de la Constitución, Universidad Nacional Autónoma de México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998.

SCHMITT, CARL. Teoría de la Constitución, Madrid, alianza universitaria, 1982.

[1]SCHMITT CARLOS. (Citado) Memoria del Simposio Internacional; El significado actual de la Constitución, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1975.

TENA RAMÍREZ FELIPE. Derecho Constitucional Mexicano, , México, Porrúa, 1975.

URIBE ARZATE EDUARDO; Notas Para la Reconstrucción Epistemológica de la Constitución en la Globalización, Coordinador SERNA DE LA GARZA JOSE MARIA; Contribuciones al Derecho Constitucional; , México, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas; ISBN 978-607-02-6937-0; 2015.

VALADÉS DIEGO. El control del Poder, México, editorial Universidad Nacional Autónoma de México, 1998.

FUENTES HEMEROGRÁFICAS Y/O DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS:

DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. Reformas Constitucionales por Periodo Presidencial. Última reforma publicada el 24 de febrero de 2017. Consulta por internet realizada el 25 de julio de 2017. Liga: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_per.htm.

[1] FIX-ZAMUDIO, Hector, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Comisión Plural Organizadora del LXXX Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Senado de la República LXXX Legislatura, 1ª edición, México, 1997, p. 96.

[2] Ibíd. Pág. 112.

[3] URIBE ARZATE, Eduardo, Notas Para la Reconstrucción Epistemológica de la Constitución en la Globalización, Coordinador Serna De La Garza Jose Maria, Contribuciones al Derecho Constitucional; Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas; ISBN 978-607-02-6937-0; 1ª ed., México, 2015.P. 745.

[4] FIX-FIERRO, Héctor, Reformas Constitucionales, coordinador: Serna De La Garza Jose Maria, Contribuciones al Derecho Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de investigaciones jurídicas, 1ª ed., México, 2015. P. 358.

[5] DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. Reformas Constitucionales por Periodo Presidencial. Última reforma publicada el 24 de febrero de 2017. Consulta por internet realizada el 25 de julio de 2017. Liga: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_per.htm.

[6] ORLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Fix-Fierro, Hector (Director). Ferrer Mac-Geregor, Eduardo, Martinez Ramirez Fabiola, Figueroa Mejía Giovanni A. (Coordinadores); Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, tomo II, Editado por Poder Judicial de la Federación y Consejo de la judicatura Federal. México D.F. 2014. P. 1029

[7] BACHOF, Otto, ¿Normas Constitucionales Inconstitucionales? Editorial Palestra, 2010, Lima, Perú. P. 14.

[8] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Madrid, Marcial Pons, 2013, P. 197.

[9] BACHOF, Otto. ¿Normas Constitucionales Inconstitucionales? Editorial Palestra, 2010, Lima, Perú. Pp. 15-16.

[10] SÁCHICA, Luis Carlos. Constitucionalismo y Desarrollo, Exposición y Glosa del Constitucionalismo Moderno, Bogotá, Temis, 1976,    Pp. 161-181.

[11] FIX-ZAMUDIO, Hector. (participa) Memoria del Simposio Internacional; El significado actual de la Constitución, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, p. 111.

[12] BACHOF, Otto. ¿Normas Constitucionales Inconstitucionales? Editorial Palestra, 2010, Lima, Perú. p.  73-74.

[13] SANCHEZ MEDAL, Ramón, citado por Gonzales Small Raúl en la Memoria del Simposio Internacional; El significado actual de la Constitución, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, p. 332.

[14] SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, Madrid, alianza universitaria, 1982, p.333.

[15] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1983, p. 335

[16] MARTINEZ SOSPENDA, Manuel. Derecho Constitucional Español, Valencia, fundación universitaria, San Pablo C.E.U, 1995.

[17] SCHMITT, Carlos. (Citado) Memoria del Simposio Internacional; El significado actual de la Constitución, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, p. 338

[18] VALADÉS, Diego. El control del Poder, editorial Universidad Nacional Autónoma de México, 1998 México, p. 122.

[19] Ibíd. Pág. 121

[20] Ibíd. Pág. 101

[21] GONZALEZ SCHMAL, Raúl. Tendencias Actuales del Derecho, editorial Universidad Nacional Autónoma de México, Fondo de Cultura Económica, 2001. México. p. 284.

[22] BURGOA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 1994 pag. 380.

[23] TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 1975, p.  63.

[24] DE LA CUEVA MARIO. Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 1982, pág. 127.

[25] SCHMITT, Carlos, (citado) Memoria del Simposio Internacional; El significado actual de la Constitución, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, p. 345

[26] HART, Herbert Lionel Adolphus, The Concept of Law (El Concepto de Derecho), Abeledo-Perrot S.A. E. e I.; Buenos Aires, Argentina, p. 82.

[27] Ibíd. Pág. 84.

[28] Ibíd. Pág. 86.